AREsp 1827066 - DECISAO

DECISÃO Na origem, Ana Paula Rezende dos Santos ajuizou ação de obrigação de fazer c/c tutela de urgência contra Unimed Curitiba - Sociedade Cooperativa de Médicos, objetivando, liminarmente, a tutela antecipada para realização de cirurgia e liberação dos materiais listados pelo cirurgião, sob pena de multa, e, ao final, a procedência dos pedidos, com a confirmação da tutela de urgência, assim como a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais. O Juízo de primeiro grau julgou procedentes os pedidos formulados (e-STJ, fls. 495-504). Interposto recurso de apelação pela requerida, a DécimaCâmara Cível do Tribunal de Justiça do Paranádecidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo, em aresto assim ementado (e-STJ, fl. 568): APELAÇÃO CÍVEL - PLANO DE SAÚDE - PACIENTE DIAGNOSTICADA COM MIOMATOSE UTELINA MÚLTIPLA, COM INDICAÇÃO DE CIRURGIA - RECUSA DE LIBERAÇÃO DE MATERIAL CIRÚRGICO - RECUSA DA OPERADORA RÉ, EMBASADA EM PARECER DE TERCEIRA OPINIÃO - ART. 4º, V, DA RESOLUÇÃO Nº 08/1998 - NORMATIVA NÃO OBSERVADA, INTEGRALMENTE, PELA COOPERATIVA - AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DE JUNTA MÉDICA - PREVALÊNCIA DAS CONCLUSÕES APRESENTADAS PELA MÉDICA ASSISTENTE DA AUTORA - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - DEVER DE COBERTURA - ABUSIVIDADE CONFIGURADA - NEGATIVA, ADEMAIS, INJUSTIFICADA - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - MANUTENÇÃO DO INDENIZATÓRIO - HONORÁRIOS RECURSAIS - QUANTUM CABIMENTO. Nas razões do recurso especial, a recorrente, com fundamento naalíneaado permissivo constitucional, alegou violação aos arts. 35-A da Lei n. 9.656/1998; e 186, 188 e 927 do CC/2002. Aduziu legitimidade na sua conduta ao submeter à auditoria médica os pedidos pleiteados pela recorrida. Defendeu ainda que não praticou nenhum ato ilícito ou fora dos limites do seu direito capaz de ensejar a indenização por danos morais. Contrarrazões apresentadas às fls. 612-625 (e-STJ). O Tribunal local não admitiu o processamento do recurso especial ante aincidência das Súmulas 7 e 83 do STJ. Brevemente relatado, decido. Na hipótese ora em análise, ao dirimir a controvérsia, o Colegiado estadual assim consignou (e-STJ, fls. 570-575, sem grifosno original): DO DEVER DE FORNECIMENTO DOS MATERIAIS CIRÚRGICOS Inicialmente, impõe-se reconhecer que a relação entabulada pelas partes é de consumo, devendo o contrato em questão ser analisado sob a ótica da Lei nº 8.078/1990, presentes que estão as figuras do consumidor e fornecedor e a prestação de serviços de assistência médica, ambulatorial e hospitalar. Extrai-se do processado, que a autora, beneficiária do plano de saúde, foi diagnosticada com MIOMATOSE UTERINA MÚLTIPLA, tendo sido recomendada pela médica assistente a realização do procedimento denominado "MIOMECTOMIA UTERINA , com a utilização dos instrumentos cirúrgicos LAPAROSCÓPICA" "TESOURA COAGULADORA ULTRASS CURVA HARMONIC ACE R. HAR36" e "MORCELADORDESCARTÁVEL": (..) Conforme informou a autora na exordial, em que pese tenha sido liberado a cirurgia pelo plano de saúde, esta não foi realizada, diante da negativa da ré em fornecer os instrumentos cirúrgicos necessários. A negativa do plano de saúde, por meio de sua Auditoria Médica, se deu, inicialmente, em virtude do material "MORCELADOR DESCARTÁVEL" não ser padronizado para liberação (mov. 1.6). A resposta gerou discordância da médica assistente da requerente, que justificou à requerida o uso do material para morcelar os miomas de 3,9cm/4,3cm/5,3cm, que seriam retirados por meio de laparoscopia, cujas incisões são de aproximadamente 1cm (mov.1.6). O auditor da Unimed apresentou resposta, asseverando que os miomas "poderiam ser extirpados com segurança e rigor técnico com pinças e tesouras acopladas a fonte de energia bipolar", mas que em caso de manutenção da indicação clínica, seria acionada Junta Médica para dirimir a divergência técnico-assistencial, nos termos do art. 4º, V, da Resolução nº 08/98, do Conselho de Saúde Suplementar do Ministério da Saúde - CONSU (mov. 1.7). Em virtude da médica assistente manter a indicação clínica, deu-se início ao procedimento de Terceira Opinião, tendo sido eleito o médico ginecologista, Dr. Leonel Ricardo Curcio Junior, para análise do caso específico (movs. 1.8 e 1.9). Ocorre que, o médico nomeado para emitir a Terceira Opinião corroborou oposicionamento da Auditoria Médica da operadora ré, argumentando que o referido material (MORCELADOR DESCARTÁVEL) não se demonstra imprescindível para a realização do procedimento (mov. 35.0). Tal conclusão ensejou a negativa definitiva da operadora ré, que além de não fornecer o referido material, passou a negar, também, a liberação da "TESOURA COAGULADORA ULTRASS CURVA HARMONIC ACE R. HAR36", senão vejamos (mov.1.10): (..) Entendendo como abusiva e injustificada a negativa de cobertura, a suplicante enviou notificação extrajudicial à Unimed (mov. 1.12), contudo, por não ter recebido resposta, ajuizou a presente ação. Pois bem. Considerando os termos da sentença, que foi desfavorável à operadora ré, bem como, as razões recursais do apelo, tem-se que não assiste razão a apelante. Não obstante se reconheça que a cooperativa de saúde agiu de forma regular ao instaurar procedimento de Terceira Opinião, para dirimir a divergência técnico-assistencial apresentada, nota-se que a requerida não observou, integralmente, os termos do art. 4º, V, da Resolução nº 08/98, do Conselho de Saúde Suplementar. Veja-se que a normativa autoriza à operadora de saúde, em caso de divergências médicas, a dirimir o impasse por meio de Junta Médica a ser constituída pelomédico assistente do usuário, pelo médico da operadora de saúde e de um terceiro profissional escolhido, de comum acordo entre as partes: (..) In casu, o que ocorreu, em verdade, foi a mera emissão de parecer técnico por um terceiro médico nomeado pelas partes, que além de não ter discutido o caso com os demais médicos da beneficiária e da operadora, limitou-se a discordar do uso do material "MORCELADOR DESCARTÁVEL", sem apresentar maiores explanações(mov. 35.9). Partindo deste cenário, não tendo sido constituída a Junta Médica, por meio da qual seria possibilitada a discussão conjunta do quadro de saúde da beneficiária, com conclusão convergente entre os três profissionais, é a médica assistente que tem maior contato com as particularidades do caso e, portanto, melhores condições de precisar se os instrumentos cirúrgicos são necessário ou não para a realização do procedimento. Vale frisar que após a negativa definitiva da operadora de saúde, a médica cooperada reiterou a indicação dos materiais, conforme se extrai da notificação extrajudicial acostada no mov. 1.12, que deve ser considerada: " .. a médica assistente reiterou a necessidade do "Morcelador Descartável", explicando que o planejamento cirúrgico laparoscópico inclui incisões de 1 (um) cm, de modo que é fisicamente impossível extrair tumores de 5 cm por essa mesm0061 incisão.Daí a indispensabilidade de morcelar (fragmentar) os miomas, o que apenas pode ser realizado com o equipamento "Morcelador Descartável" (com cobertura negada por esta operadora). Todavia, mesmo diante da justificativa clara e óbvia da necessidade do produto, sobreveio negativa definitiva de cobertura, .. . Com efeito, é importante ressaltar a justificativa da médica assistente, que além de demonstrar sua recomendação médica procedimental, traz argumento inegavelmente lógico, qual seja: a impossibilidade de retirar miomas de 5 cm por incisão laparoscópica de 1 cm. .. diante da argumentação da Notificada, no sentido de que é possível retirar os tumores de 5 cm com segurança e precisão técnica, sem a utilização do instrumento morcelador, pela incisão laparoscópica de 1 cm, apenas com pinças e tesouras, requer-se a manifestação expressa, com esclarecimento explícito, quanto à técnica cirúrgica que dispensa o morcelador descartável e possibilita a retirada de tumores maiores que a incisão (1 cm) do procedimento autorizado por esta operadora. Quanto ao instrumento "Tesoura Coaguladora" não foi instaurado qualquer procedimento de divergência ou solicitação de justificativa pela médica assistente, sendo negada a cobertura sob a justificativa de que "não existem estudos científicos concretos .. " Logo, possível notar que o argumento para a negativa de cobertura da "tesoura coaguladora" por esta operadora foi o registro do instrumento "Eletrocautério" junto à ANVISA, que atestaria sua adequação. Ocorre que, a "tesoura coaguladora" também possui registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária, sob o código 80145901169, o que também impossibilita a contestação da qualidade de tal instrumento pela Notificada, bem como encerra o argumento de que não existem estudos sobre sua funcionalidade." Logo, não prospera a tese de que a negativa de cobertura tem fundamento nopoder de regulação de sua atividade, conferida pela Resolução nº 08 do CONSU, sobretudo porque esta não foi realizada de forma efetiva pela ré, que deixou de cumprir integralmente os termos da referida normativa. Ainda que assim não fosse, compete tão somente aos médicos assistentes estabelecer quais procedimentos, materiais ou medicamentos são mais adequados para o tratamento do paciente, não sendo razoável que a operadora do plano de saúde interfira, sobremaneira, nesta escolha, até mesmo porque a ciência médica não é exata, não podendo se pautar a operação terapêutica em critérios unicamente objetivos, razão pela qual deve ser privilegiada a opinião da médica da paciente, que é quem, de fato, está incumbida de realizar o procedimento cirúrgico. O Colendo Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma delas." Entendimento contrário retiraria a orientação de tratamento das mãos do médico para a operadora ré, o que é, verdadeiramente, um absurdo, pois colocaria em risco a vida da consumidora. De mais a mais, negar a liberação de instrumentos cirúrgicos necessários para a realização do procedimento prescrito pela médica cooperada, em observância às peculiares condições de saúde da paciente, fere o princípio da boa-fé, equidade e razoabilidade, e a própria finalidade básica do contrato, ou seja, a preservação da saúde do consumidor, colocando-a em posição de extrema desvantagem, em afronta ao art. 51, IV, e § 1º, II, do Código de Defesa do Consumidor. Destarte, devem ser fornecidos pela operadora de saúde todos os materiais cirúrgicos indicados na prescrição médica, porquanto é latente a obrigação de fazer da parte ré. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO E DO DEVER DE REPARAÇÃO O entendimento que vem sendo consolidado, inclusive por esta Câmara, seguindo a linha adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, é que, em se tratando de inadimplemento de contrato, que versa sobre plano de saúde, plenamente cabível a indenização por danos morais, ante o agravamento da aflição psicológica, já seriamente comprometida pelo estado do paciente, que se vê desamparado, ante a recusa injustificada da cobertura avençada. É o que ocorreu no caso em apreço. Denota-se do caderno processual que a autora, diagnosticada com miomatose uterina múltipla, em meados de 2018, teve indicação médica para realizar procedimento cirúrgico, para remoção de 09 (nove) miomas de tamanho superior a 1 (um) cm, que deveriam ser retirados com a utilização de instrumentos cirúrgicos, recusados pela ré em 20.09.2018. Após extensa discussão a respeito da necessidade ou não dos materiais prescritos pela médica assistente, a ré negou, em definitivo, a liberação do procedimento, embasada em parecer de Terceira Opinião, expedido com base na normativa do art. 4º, V, da Resolução nº 08/1998 que, conforme já dito, não foi cumprida em sua totalidade. Diante da recusa definitiva da apelante, em 02.10.2018, a autora teve que, às pressas, contratar advogado e se socorrer ao Judiciário, obtendo liminar em 10.10.2018, dias antes da realização da cirurgia e, aproximadamente, 20 (vinte) dias após a primeira requisição. Inegável, portanto, o sofrimento da beneficiária que, já fragilizada pela doença que a acometia, passou também a temer pela não realização do procedimento, sendo possível concluir dessa situação o dano moral, representado não pelo agravamento do estado de saúde, frise-se, mas pela presumida (presunção) intensificação do sofrimento espiritual hominis da enferma, do aumento do medo que não ocorresse o atendimento pontual e eficiente contratualmente prometido, de ter sua doença disseminada ou, até mesmo, padecer. Tais circunstâncias, por certo que extrapolam a normalidade, interferindo de forma intensa e duradoura no equilíbrio psicológico da suplicante, ocasionando-lhe danos morais, passíveis de reparação. Ora, é evidente que qualquer pessoa que tivesse passado pela mesma situação da autora, repise-se, aguardando liberação de material cirúrgico, com data da cirurgia marcada, teria experimentado a mesma sensação de angústia e aflição, de modo que, demonstrado o fato, resta provado o dano moral. Dos excertos acima transcritos, depreende-se que: a) o Tribunal estadual entendeu que não foi observado integralmente pela operadora o disposto no art. 4º, V, da Resolução n. 8/1998, do Conselho de Saúde Suplementar, haja vista que a negativa foi embasada apenas em terceira opinião, e não em junta médica; b) deveriam prevalecer as conclusões do médico assistente por ser quem efetivamente deveria realizar o procedimento cirúrgico; e c) a demora na solução do pedido acarretou transtornos de ordem extrapatrimonialna paciente, que já se encontrava fragilizada pela doença. Dito isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento utilizado para o tratamento de cada uma delas, bem como que a negativa na autorização do procedimento de forma desarrazoada configura danos morais. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE MATERIAL PARA PROCEDIMENTO CIRÚRGICO PRESCRITO. DOENÇA COBERTA PELO PLANO. CONDUTA ABUSIVA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. VALOR DA INDENIZAÇÃO FIXADO COM RAZOABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Descabida a negativa de cobertura de procedimento indicado pelo médico como necessário para preservar a saúde e a vida do beneficiário do plano de saúde. Precedentes do STJ. 2. A recusa indevida pela operadora do plano de saúde em fornecer o material necessário para a cirurgia, devidamente prescrito para o tratamento de doença coberta pelo plano, configurou danos morais indenizáveis, pois "não bastasse o sofrimento físico da autora, ainda teve de suportar a dor psíquica do constrangimento e da humilhação, ante a demora na autorização do referido procedimento." 2. Montante indenizatório pelos danos morais estabelecido pelo Tribunal de origem que não se mostra excessivo, a justificar sua reavaliação em recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ. 3.Agravo Interno não provido.(AgInt no REsp 1.837.756/PB, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 31/8/2020, DJe 4/9/2020) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA. 1. A Corte de origem dirimiu a matéria submetida à sua apreciação, manifestando-se expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide, de modo que, ausente qualquer omissão, contradição ou obscuridade no aresto recorrido, não se verifica a ofensa ao artigo 1.022 do CPC/15. 2. Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor, revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença coberta. Precedentes. 2.1. Nesse contexto, derruir as conclusões do decisum atacado, no sentido de que houve abusividade na recusa, bem como de que esta ocasionou dano moral indenizável, encontra óbice nas Súmulas 5 e 7 desta Corte. 3. A indenização por danos morais fixada em quantum sintonizado aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade não autoriza sua modificação em sede de recurso especial, cabível apenas em casos de manifesta excessividade ou irrisoriedade, o que não se evidencia no presente caso. Incidência da Súmula 7 do STJ. Precedentes. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1.391.716/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, julgado em 27/5/2019, DJe 3/6/2019 - sem grifo no original) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.AUTORIZAÇÃO PARA CIRURGIA. PROCEDIMENTO ESPECÍFICO INDICADO POR MÉDICO. RECUSA DE COBERTURA. ABUSO. DANO MORAL VERIFICADO. SÚMULA 83/STJ. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada neste Pretório, é passível de condenação por danos morais a operadora de planos de saúde que se recusa injustificadamente a efetuar a cobertura do tratamento do segurado. 2. O eg. Tribunal a quo seguiu a jurisprudência desta Corte no sentido de considerar que "a exclusão de cobertura de determinado procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato" (REsp 183.719/SP, Relator o Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 13.10.2008). 3. Destarte, o Tribunal a quo decidiu conforme o entendimento desta Corte Superior de que, havendo expressa indicação médica para realização do tratamento, mostra-se desarrazoada sua negativa de cobertura, devendo ser considerada abusiva a cláusula de sua exclusão. 4. Ademais, a revisão do que ficou decidido pelo Tribunal de origem, no tocante à índole abusiva da negativa injustificada de cobertura pela operadora do plano de saúde, esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. 5. A incidência da Súmula 7 do STJ é óbice também para a análise do dissídio jurisprudencial, o que impede o conhecimento do recurso pela alínea c do permissivo constitucional. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no AREsp 481.775/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 6/8/2015, DJe 21/8/2015) Dessa forma, encontrando-se o acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência desta Corte, inarredável a aplicação da Súmula 83/STJ à espécie, a obstar a análise do reclamo especial. Ademais, a revisão das conclusões estaduais acerca da conduta abusiva da recorrente e da caracterização do dano moral demandaria, necessariamente, a interpretação de cláusulas contratuais e o reexame do acervo fático-probatório dos autos, providências vedadas no âmbito do recurso especial, dado os óbices das Súmulas 5 e 7/STJ. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Deixo de majorar o valor dos honorários sucumbenciais fixados em favor do patrono da parte recorrida, porque já fixado no Tribunal de origem pelo percentual máximo de 20%. Publique-se. EMENTA AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. 1.NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO PARA CIRURGIA INDICADA POR MÉDICO ESPECIALISTA. COBERTURA PARA A DOENÇA. RECUSA INDEVIDA. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 2.DANO MORAL.REVISÃO DAS CONCLUSÕES ESTADUAIS. IMPOSSIBILIDADE.NECESSIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. 3. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO .