REsp 1952546 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especialinterposto por CAREPLUS MEDICINAASSISTENCIAL LTDA., fundamentado no art. 105, inciso III, "a", da Constituição Federal,contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado: "PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DEFAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. I. Negativa de cobertura à terapia por ondas de choque extra corpórea em partes moles. Caráter abusivo reconhecido. Irresignação da ré. Ratificação. II. Existência de prescrição médica. Terapêutica que se mostrou necessária à tentativa de restabelecimento da saúde da segurada, acometida por tendinopatia do supra espinhal direita e esquerda, tendinopatia glútea bilateral e tendinopatia na origem comum dos extensores. Não subsistência da alegada exclusão contratual fundada na falta de previsão no rol de procedimentos obrigatórios editado pela ANS. Aplicação da Súmula nº 102 desta Colenda Corte. Precedentes deste E. Tribunal. III. Ofensa, ainda, ao princípio da boa-fé que deve nortear os contratos consumeristas. Atenuação e redução do princípio do pacta sunt servanda. Incidência do disposto no artigo 421 do Código Civil. IV. Danos morais. Configuração. Indevida recusa de cobertura que impõe à paciente desassossego anormal, como agravamento de seu quadro psicológico. Lesão conformada in re ipsa. Entendimento do STJ. Arbitramento da indenização em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Adequação. Respeito ao parâmetro do artigo 944 do Código Civil. SENTENÇA PRESERVADA. APELO DESPROVIDO."(fl. 202 e-STJ). Em suas razões, a recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, violação dos artigos 10da Lei nº 9.656/1998,4º, III, da Lei nº 9.961/2000 e 186, 188 e 927 do Código Civil. Aduz, inicialmente, a necessidade de suspensão do feito em razão da afetação da matéria em debate pelo recurso repetitivo nº 1.867.027/RJ. Ademais,argumenta que não está obrigada legalmente e contratualmente a cobrir procedimentos não constantes do rol taxativo editado pela ANS, inexistindo abusividade na negativa de cobertura. Defende, por fim, que "tendo a recorrente se limitado ao exercício regular de um direito, não agiu com culpa ou dolo, não sendo devida, pois, nenhumaindenização" (fl. 239 e-STJ). Com as contrarrazões, o recurso foi admitido na origem. É o relatório. DECIDO. Ultrapassados os requisitos de admissibilidade do agravo, passa-se ao exame do recurso especial. O acórdão impugnado pelo recurso especial foi publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). A irresignação não merece prosperar. De início, ressalta-se a desnecessidade de suspensão do feito em razão do Recurso Especial nº1.867.027/RJ. Com efeito, o que seobserva no referido processo é que a discussão ali proposta não possui o condão de afetar o andamento dospresentes autos. No mais, o tribunal de origem dirimiu a controvérsia nos seguintes termos: "(..) Em havendo expressa indicação médica para realização do tratamento, cabe à operadora de plano de saúde, no mínimo, observá-la, sendo irrelevante que o procedimento não consta em rol editado pela ANS, uma vez que o que importa é a recomendação técnica para tanto." (fl. 204 e-STJ). O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento da Terceira Turma desta Corte Superior que reafirmou a jurisprudência no sentido do caráter meramente exemplificativo do rol de procedimentos da ANS, reputando abusiva a negativa da cobertura peloplano de saúdedo tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. Isso porque compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir sobre o tratamento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica. Assim, ainda que admitida a possibilidade de conter o contrato deplano de saúdecláusulas limitativas dos direitos do consumidor, revela-se abusiva a que exclui o custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento de doença coberta pelo plano. Nesse sentido: "AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CIVIL (CPC/2015). CIVIL.PLANO DE SAÚDENA MODALIDADE AUTOGESTÃO. RECUSA DE COBERTURA DE CIRURGIA PARA TRATAMENTO DE DEGENERAÇÃO DA ARTICULAÇÃO TEMPOROMANDIBULAR (ATM). DIVERGÊNCIA QUANTO À ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. INGERÊNCIA NA RELAÇÃO CIRURGIÃO-PACIENTE. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA TURMA. APLICABILIDADE ÀS OPERADORAS DE AUTOGESTÃO. PRECEDENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO NA QUARTA TURMA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA. 1. Controvérsia acerca da recusa de cobertura de cirurgia para tratamento de degeneração da articulação temporomandibular (ATM), pelo método proposto pelo cirurgião assistente, em paciente que já se submeteu a cirurgia anteriormente, por outro método, sem obter êxito definitivo. 2. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta peloplano de saúde.Aplicação do princípio da função social do contrato. 3. Caso concreto em que a necessidade de se adotar procedimento não previsto no rol da ANS encontra-se justificada, devido ao fato de o paciente já ter se submetido a tratamento por outro método e não ter alcançado êxito. 4. Aplicação do entendimento descrito no item 2, supra, às entidades de autogestão, uma vez que estas, embora não sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor, não escapam ao dever de atender à função social do contrato. 5. Existência de precedente recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS. 6. Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. 7. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO" (AgInt no REsp 1.829.583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 26/06/2020). "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ. 1. Ação de obrigação de fazer cumulada com reparação por danos morais, fundada na negativa de cobertura de medicamento. 2. Ausentes os vícios do art. 1022 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração. 3. É abusiva a recusa da operadora doplano de saúdede arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes. 4. Agravo interno no recurso especial não provido" (AgInt no REsp 1.849.149/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020). "AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. 1. TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. CONDUTA ABUSIVA. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 2. LIMITAÇÃO DE SESSÕES DE TERAPIA E COBRANÇA DE COPARTICIPAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. 3. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior já sedimentou entendimento no sentido de que não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato deplano de saúde . E o fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se derol exemplificativo,a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 16/2/2016, DJe 26/2/2016). 2. Inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo (enunciado n. 211 da Súmula do STJ). 2.1. Cumpre ressaltar que o prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC/2015, só é admissível quando, após a oposição de embargos declaratórios na origem, a parte recorrente suscitar a violação ao art. 1.022 do mesmo diploma, porquanto somente dessa forma é que o órgão julgador poderá verificar a existência do vício. 3. Agravo interno improvido" (AgInt no AREsp 1.471.762/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/3/2020, DJe 30/3/2020). Quanto aodano moral,o STJ entende que, "Em regra, a recusa indevida pela operadora deplano de saúdede cobertura médico-assistencial geradano moral,porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às situações correntes de inadimplemento contratual" (AgInt no REsp 1.886.340/SP, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 24/5/2021). No caso em exame, a Corte local concluiu o seguinte: "(..) A recusa de cobertura perpetrada pela operadora importou sem dúvida alguma em desassossego anormal, agravando a situação da paciente. Houve, às claras, sofrimento anormal, longe de um singelo aborrecimento decorrente de inadimplemento contratual, sobretudo dado o quadro álgico vivenciado (fl. 37)."(fl. 209 e-STJ - grifou-se) Não há como rever o entendimento firmado pelo aresto recorrido no tocante à configuração dos danos morais, sob pena de esbarrar no óbice da Sumula nº 7/STJ. A propósito: "CIVIL E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.PLANO DE SAÚDE.TRATAMENTO EXPERIMENTAL. RECUSA DE COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE.ROLDAANS.ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. SÚMULA Nº 568 DO STJ. COPARTICIPAÇÃO. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA Nº 283 DO STF.DANO MORAL.CONFIGURAÇÃO. REFORMA DO JULGADO. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. DISSÍDIO INTERPRETIVO PREJUDICADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. 2. O entendimento dominante nesta Corte é de que oplano de saúdepode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, inclusive os experimentais, ou ainda não previstos emroldaANS. 3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base norolde procedimentos mínimos daANS,esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp nº 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referidorolde procedimentos. Incidência, à hipótese, da Súmula nº 568 do STJ. 4. Existindo argumento capaz de manter o acórdão impugnado por suas próprias pernas, não havendo o ataque específico a tal ponto, colhe-se a incidência, por analogia, da Súmula nº 283 do STF. 5. Qualquer outra análise acerca da configuração dodano morale consequente dever de reparação, da forma como trazida no recurso especial, necessitaria do reexame da matéria fático-probatória, o que é inviável, devido ao óbice da Súmula nº 7 do STJ. 6. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que não é possível o conhecimento do apelo nobre interposto pela divergência, na hipótese em que o dissídio é apoiado em fatos, e não na interpretação da lei. Isso porque a Súmula nº 7 do STJ também se aplica aos recursos especiais interpostos pela alínea c do permissivo constitucional. 7. Agravo interno não provido" (AgInt no REsp 1.929.629/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/5/2021, DJe 28/5/2021 - grifou-se). Registre-se, outrossim, que, consoante iterativa jurisprudência desta Corte, a necessidade do reexame da matéria fática impede a admissão do recurso especial tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c" do permissivo constitucional. É o que se observa do seguinte julgado: "AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO CONSUMADA. DESCONSTITUIÇÃO DO ENTENDIMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE FEITA COM BASE NO SUPORTE FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Rever as conclusões das instâncias ordinárias quanto à ocorrência de prescrição da ação declaratória de inexistência de débito cumulada com repetição de indébito e indenização por danos morais exige, necessariamente, a incursão no material fático-probatório dos autos, notadamente porque as alegações da recorrente são no sentido de considerar outro termo inicial para a contagem do prazo prescricional, o que atrai a aplicação da Súmula 7/STJ. 2. No que toca ao conhecimento do apelo especial por divergência jurisprudencial, também não colhe êxito. Isso porque julgado fundado em fatos e provas (incidência da Súmula 7/STJ) não enseja a possibilidade de demonstração da similitude fática, conforme tranquilo entendimento desta Corte Superior. 3. Agravo interno desprovido" (AgInt no AREsp 1.114.253/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, DJe 6/11/2017 - grifou-se). Ante o exposto, negoprovimento ao recurso especial. Na origem, os honorários sucumbenciais foram fixados em 15% sobre o valor da causa (R$ 25.000,00 e-STJ - vinte e cinco mil reais), os quais deverão ser majorados para 17% (dezessete por cento) em favor do advogado da parte recorrida, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, observado o benefício da gratuidade da justiça, se for o caso. Publique-se. Intimem-se.