REsp 1949270 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de recurso especial, interposto por ASSOCIACAO DO PLANO DE SAUDE DA SANTA CASA DE SANTOS, com amparo na alínea "a" do permissivo constitucional, no intuito de reformar acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 855/870, e-STJ), assim ementado: Apelação Cível. Ação de obrigação de fazer procedência do pedido. Inconformismo por parte da autora e por parte da ré.Recurso de apelação da autora. Acolhimento parcial.Justiça gratuita documentos juntados que se referem à pessoa jurídica diversa ré que não comprovou que o exercício de sua atividade estará comprometido com as despesas oriundas do presente processo indeferimento dos benefícios. Revelia não caracterizada ainda que se considere como inequívoca a ciência da ré em 27 de julho de 2020, o prazo para apresentação de contestação somente começaria a fluir no dia seguinte, isto é, 28 de julho, pois os prazos são contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento (artigo 224 do CPC) tempestiva a contestação apresentada em 17 de agosto de 2020. Litigância de má-fé não configurada. Recurso de apelação da ré. Não acolhimento. Negativa de cobertura de medicamento quimioterápico Ibrutinibe/Imbruvica. Medicamento devidamente registrado na ANVISA nula porquanto abusiva a cláusula contratual que, a despeito da cobertura da gravíssima moléstia que acomete à autora, de forma ilógica nega cobertura ao tratamento quimioterápico prescrito. Consiste em atribuição do médico, não da operadora de seguro de saúde, indicar os medicamentos necessários ao caso da paciente. Utilização off-label que não configura tratamento experimental. Aplicação do teor das Súmulas nº 95 e nº 102 deste TJ/SP. Preservação do objeto final máximo do contrato, de resguardo à incolumidade física, à saúde e à vida da paciente cobertura devida. Indenização por danos morais devida orientação jurisprudencial pacífica em reconhecer dano moral indenizável nos casos de negativa indevida de cobertura por parte das operadoras de plano saúde em caso de grave doença quantum mantido. Sentença parcialmente reformada. Recurso de apelação da ré não provido e recurso de apelação da autora parcialmente provido. Opostos embargos declaratórios, restaram desacolhidos na origem (fls. 921/930, e-STJ). Nas razões do especial (fls. 873/896, e-STJ), o insurgente alega violação aos arts. 421 e 422 do CC, 1º, §1º, e 10, §4º, Lei 9656/98; 4º, III, e 10º, II, da Lei 9.961/00; 186, 188, I, e 927 do CC; artigo 7º, 149, 156, 369, 373, 408 e 464 do CPC/15 e 6º, VIII, CDC. Sustenta, em síntese, cerceamento de defesa ante a negativa da produção de prova pericial; ser licita a negativa de cobertura, não ferindo a boa-fé contratual; ser off-label o medicamento e não ser o rol da ANS meramente exemplificativo. Por fim, sustenta, a inocorrência de danos morais. Apresentadas contrarrazões (fls. 935/957, e-STJ), o apelo extremo foi admitido na origem. É o relatório. Decide-se. A pretensão recursal não merece prosperar. 1. De início, não merece guarida o suscitado cerceamento de defesa,derivado da não produção de prova técnica. Com efeito, colhe-se dos autos que a Corte estadual, após análise detidados elementos fático-probatórios que instruem o processo, concluiuexistirem provas aptas a permitir, desde logo, o julgamento da lide. Nesse sentido, relevante a menção ao seguinte trecho do acórdão recorrido (fls. 863/864, e-STJ): Por primeiro, não merece amparo o pleito da ré para que seja anulada a respeitável sentença por cerceamento do seu direito de defesa, pois o caso prescinde de realização de prova pericial, bastando àquelas contidas nos autos para o julgamento da presente demanda. Realmente, no caso dos autos, a questão de mérito envolve matéria de direito e de fato cujo deslinde não depende da produção de outras provas, mostrando-se suficiente para o convencimento dos Juízes apenas o acervo documental carreado aos autos. Conforme será explanado adiante, deve ser reservada à conduta médica a verificação da procedência e potencialidade dos medicamentos, técnicas e tratamentos empregados na terapêutica do seu paciente. Assim, diante da possibilidade de o Magistrado indeferir diligências inúteis (artigo 370, parágrafo único, do Código de Processo Civil), cerceamento do direito de defesa não houve, anotada a adequação do julgamento antecipado. Com efeito, consoante disposto no art. 370 do CPC/2015, cabe ao juiz determinar, de ofício ou a requerimento, a produção das provas necessárias à elucidação das questões apresentadas pelas partes. Como consequência de tal potestade, prevê o parágrafo único do referido dispositivo, inclusive, que o magistrado deverá indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias. Não há se falar, portanto, em cerceamento de defesa no caso, já que o Tribunal de origem, a partir das provas já produzidas, considerou possível o julgamento de mérito da demanda. Rever tal entendimento, necessariamente, demandaria o revolvimento de matéria fático-probatória, o que se veda por força da Súmula 7/STJ. Precedentes: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INDENIZAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO 535 DO CPC DE 1973. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INCIDÊNCIA, MAIS UMA VEZ, DA SÚMULA 7 DO STJ. .. 3. "O magistrado é o destinatário da prova, competindo às instâncias ordinárias exercer juízo acerca da suficiência das que foram produzidas, nos termos do art. 130 do CPC. A avaliação tanto da suficiência dos elementos probatórios que justificaram o julgamento antecipado da lide (art. 330, I, do CPC), quanto da necessidade de produção de outras provas demandaria a incursão em aspectos fático-probatórios dos autos, inviável, portanto, em recurso especial (Súmula n. 7/STJ)" (AgRg no REsp 1449368/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2014, Dje 27/08/2014). .. 5. Agravo interno de fls. 903/912 não conhecido e agravo interno de fls. 893/902 não provido. (AgInt no AREsp 1083997/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 15/08/2017) 2. No mais, a parte insurgente afirma que não possui a obrigação de fornecer os medicamentos pleiteados, já que de uso experimental (off label). Acrescenta, ainda, que não constam do rol da ANS. O Tribunal de origem, quando do enfrentamento da questão, consignou que as normas administrativas editadas pela ANS possuem natureza tão somente de diretriz, não podendo limitar direitos previstos em contrato. Já quanto à alegada natureza experimental dos medicamento, entendeu-a irrelevante. Confira-se (fls. 865, e-STJ): Cabe ressaltar que o câncer que acomete à autora, qual seja, leucemia linfocítica crônica, anemia, linfocitose e esplenomegalia progressiva, evidentemente reúne contornos nítidos e objetivos de caso clínico que requer urgência em seu tratamento, sendo útil a adoção de todos os meios mandatórios e proporcionais para adequado controle da evolução da moléstia. Descabe à operadora de plano de saúde se apoiar em previsão apenas indicativa constante de Resolução Normativa de Agência Nacional de Saúde ANS, que registra diretrizes de utilização para um determinado medicamento e que não acompanha com a mesma rapidez a evolução da ciência médica. Essas diretrizes de utilização não podem ser lidas de forma restritiva, a ponto de superar, em importância, a indicação médica, que é o veículo adequado para identificar qual o procedimento terapêutico mais apropriado ao combate da patologia que acomete a autora. Nesse contexto, não merece amparo o argumento de que o medicamento não poderia ser coberto porque a utilização prescrita pelo médico seria off label, ou "fora das prescrições normais estabelecidas em sua bula", e, portanto, experimental, sendo necessária a distinção entre o tratamento experimental, não utilizado em condições normais, seja por força de limites éticos, seja pela insegurança quanto ao seu resultado, do tratamento "off label", cujos efeitos positivos diante de determinado quadro clínico são reconhecidos pela comunidade médica, muito embora não haja na bula do medicamento indicação expressa da finalidade almejada, em virtude da demora ínsita aos trâmites administrativos necessários a tanto. Com efeito, quanto à negativa de cobertura dos fármacos, ao argumento de que são de uso experimental (off label), sem razão a recorrente. Isso porque, segundo a jurisprudência desta Corte, é indevida a recusa de cobertura fundada no fato de ser o medicamento de uso off label. Precedentes: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA REQUERIDA. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, revela-se abusivo o preceito excludente do custeio, pelo plano de saúde, dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clinico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos a doença coberta. 1.1. Incide nos óbices das Súmulas 5 e 7/STJ a pretensão voltada para discutir a conduta da operadora recorrente, as características dos serviços envolvidos e a premente necessidade de utilização de medicamento prescrito, ante a fragilidade da saúde do paciente, que se encontra acometido de doença grave. 1.2. Afigura-se abusiva a exclusão do custeio do tratamento consistente no uso off label de medicamento, o qual era imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário. Incidência da Súmula 83 do STJ. 2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a recusa indevida/injustificada pela operadora de plano de saúde em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico-assistencial, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. Aplicação da Súmula 83/STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1680415/CE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 31/08/2020, DJe 11/09/2020) 2.1. No que se refere ao segundo argumento - natureza do rol de procedimentos e eventos da ANS - nota-se que a 4ª Turma deste STJ, em julgamento realizado em dezembro de 2019, firmou entendimento no sentido de que o rol da ANS não pode ser considerado meramente exemplificativo, sob pena de se inviabilizar a saúde suplementar. Confira-se a ementa do aludido precedente: PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. 5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. 6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente. 7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido. (REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020) Todavia, neste mesmo julgamento, fez-se expressa ressalva aos medicamentos relacionados ao tratamento do câncer. Conforme extrai-se do voto condutor do julgamento, acompanhado pelos demais integrantes do Colegiado: 8. Não é possível, todavia, generalizar e confundir as coisas. É oportuno salientar a ponderação acerca do rol da ANS feita pelamagistrada Ana Carolina Morozowski, especialista em saúde suplementar, em recente seminário realizado no STJ (2º Seminário Jurídico de Seguros), em 20 de novembro de 2019, in verbis: Por outro lado, há categorias de produtos (medicamentos) que não precisam estar previstas no rol - e de fato não estão. Para essas categorias, não faz sentido perquirir acerca da taxatividade ou da exemplaridade do rol. As categorias são: a) medicamentos relacionados ao tratamento do câncer de uso ambulatorial ou hospitalar; e b) medicamentos administrados durante internação hospitalar, o que não se confunde com uso ambulatorial. As tecnologias do item "a" não se submetem ao rol, uma vez que não há nenhum medicamento dessa categoria nele, nem em Protocolo Clínico e Diretrizes Terapêuticas (PCDT). Existe apenas uma listagem de drogas oncológicas ambulatoriais ou hospitalares em Diretriz de Utilização da ANS, mas com o único fim de evidenciar o risco emetogênico que elas implicam, para que seja possível estabelecer qual o tratamento será utilizado contra essas reações (DUT 54, item 54.6). Já a exceção estabelecida em relação às drogas do item "b" pode serinferida do art. 22, da Res. 428/2017 da ANS, que trata do planohospitalar. Ao contrário do art. 21, que trata dos atendimentosambulatoriais, o art. 22 não faz menção à necessidade de que astecnologias dispensadas em internação hospitalar estejam previstas no rol. Extrai-se, ainda, da citada Resolução da ANS o seguinte: Art. 3º Esta RN é composta por quatro Anexos, quais sejam: I - Anexo I: lista os procedimentos e eventos de cobertura mínimaobrigatória, respeitando-se a segmentação contratada; II - Anexo II: apresenta as Diretrizes de Utilização DUT, queestabelecem os critérios, baseados nas melhores evidências científicasdisponíveis, a serem observados para que sejam asseguradas as coberturasde alguns procedimentos e eventos especificamente indicados no Anexo I; III Anexo III: apresenta as Diretrizes Clínicas DC, que visam à melhorprática clínica, abordando manejos e orientações mais amplas, baseadas nasmelhores evidências científicas disponíveis, e também definem a coberturamínima obrigatória; e IV - Anexo IV: apresenta o Protocolo de Utilização PROUT para algunsprocedimentos e eventos em saúde listados no Rol. Veja-se que o rol de cobertura mínima é aquele previsto no anexo I da resolução. Todavia, tal como se observa do dispositivo acima transcrito, bem como do trecho extraído do voto proferido pelo e. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, no julgamento do REsp n. 1733013/PR, "há categorias de produtos (medicamentos) que não precisam estar previstas no rol - e de fato não estão. Para essas categorias, não faz sentido perquirir acerca da taxatividade ou da exemplaridade do rol" - dentre eles, os medicamentos para tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução da ANS (anexo II). Logo, não há falar em rol de cobertura mínima no que se refere ao tratamento de câncer, devendo ser fornecido, pela operadora de plano de saúde, o medicamento prescrito pelo médico assistente. Assim, deve ser mantida a decisão proferida pelo Tribunal de origem, ainda que por fundamento diverso. 3. No tocante à alega ofensa aos arts. 186 c/c 927 do Código Civil, aduz a insurgente que não houve o preenchimento dos requisitos legais a ensejar a reparação civil. Acerca da questão, assim entendeu a Corte a quo, in verbis: Verificado, pois, o caráter imotivado, abusivo e ilegítimo da recusa de tratamento declinada pela ré, confirma-se sua condenação à disponibilização e custeio do medicamento prescrito à autora, bem como sua condenação ao pagamento de indenização pelos danos morais por ela sofridos. Válido observar que a reparação moral envolvendo planos e seguros de saúde já constituiu objeto de intenso dissenso na Jurisprudência, mas atualmente predomina posição que conclui pela caracterização do dano moral indenizável nos casos que revelem o infligimento de indisfarçável sofrimento, angústia e aflição às partes prejudicadas. Na hipótese versada nos autos, o defeito na prestação de serviço que enseja o dano moral acabou por se estabelecer na negativa abusiva de cobertura contratual, em postura de deslealdade perante a figura da consumidora, que necessitava de tratamento quimioterápico. Consoante descreve a exordial, havia prescrição médica que reconheceu a indispensabilidade de tal terapia para a sua convalescença, em caráter urgente, devido ao risco de piora do quadro clínico. A resistência manifestada pela operadora prolongou a espera pelo tratamento, adiando as possibilidades de imediata recuperação da paciente, diagnosticado com uma moléstia de inequívoca gravidade, pondo-a em situação de vulnerabilidade. Sua conduta ocasionou dissabores que ultrapassam o mero aborrecimento do dia-a-dia, atingindo o estado emocional da autora, causando demasiado sofrimento e sobrestamento da sequência natural do tratamento. Como se vê, que a Corte local com base nos elementos fático-probatórios dos autos, concluiu pela existência de dano moral indenizável. Dessa forma, para infirmar as conclusões a que chegou o acórdão recorrido, seria imprescindível o revolvimento das provas juntadas aos autos, o que, forçosamente, ensejaria em rediscussão de matéria fática, incidindo, na espécie, o óbice da Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça, sendo manifesto o descabimento do recurso especial. 4. Ante o exposto, com fulcro no art. 932 do CPC/2015 c/c Súmula 568/STJ, nega-se provimento ao recurso especial. Em atenção ao disposto no art. 85, §11, do CPC/15, deixa-se de majorar os honorários, eis que já fixados no patamar máximo pela origem. Publique-se. Intimem-se.