REsp 1960855 - DECISAO

DECISÃO ESPÓLIO DE RITA GABRIELA PEDROSO SILVA(ESPÓLIO DE RITA) ajuizou ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais e pedido de tutela de urgência contra CEMIG SAÚDE (CEMIG), alegando, em apertada síntese, que é portadora de neoplasia maligna de língua (CID C76), e esteve internadapara, inicialmente, realização de traqueostomia e gastrotomia. Alega que, posteriormente a este período, houve tentativa de concessão de alta,contudo, ao ser liberada para dar continuidade ao tratamento em casa, em menos de 24 (vinte e quatro) horas apresentou crises convulsivas, além de insuficiência respiratória aguda devido à obstrução da traqueostomia. Assim, seu médico postulouo tratamento home care, haja vista RITA apresentar várias portas de entradas para infecções. Em primeira instância, o pedido foi julgado parcialmente procedente, para confirmando a concessão da tutela de urgência, determinar que CEMIGfornecesse a RITA 1 (um) profissional de enfermagem pelo período de 24 horas, para atendimento domiciliar. Dessa decisão, as partes recorreram. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais deu provimento ao apelo de ESPÓLIO DE RITA e negou provimento ao recurso adesivo de CEMIG, nos termos do acórdão assim ementado: EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FALECIMENTO DA AUTORA NO CURSO DA LIDE. INTERESSE DOS HERDEIROS EM POSTULAR A INDENIZAÇÃO. ART. 943, DO CÓDIGO CIVIL. PRELIMINAR REJEITADA. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA "HOME CARE".ENFERMEIRA 24 HORAS. RESTRIÇÃO ABUSIVA. DANO MORAL IN RE IPSA. QUANTUM. RAZOABILIDADE. RECURSO PRINCIPAL PROVIDO.SENTENÇA REFORMADA. - Consoante regra do art. 943, do Código Civil, "o direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança". - Se existe previsão contratual para o tratamento da enfermidade, a técnica utilizada para se chegar ao resultado final deve ser a que cause menor risco e propicie mais efetiva recuperação do paciente, à escolha do médico responsável. "O plano de saúde pode estabelecer quais doenças estão sendo cobertas, mas não que tipo de tratamento está alcançado para a respectiva cura" (STJ, REsp 668216/SP, Rel. Min.CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, DJ 02/04/2007). - Configura ato ilícito a negativa pelo plano de saúde de cobertura integral do tratamento domiciliar "home care", com assistência de enfermagem 24 horas, comprovada a existência de recomendação médica e o risco de vida da paciente. - Nos termos da jurisprudência reiterada do STJ, configura dano moral in re ipsa a indevida negativa de cobertura por plano de saúde. - A indenização por danos morais deve ser fixada com observância da natureza e da intensidade do dano, da repercussão no meio social, da conduta do ofensor, bem como da capacidade econômica das partes envolvidas (e-STJ, fl. 466). Os embargos de declaração opostos por CEMIGforam parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes, apenas para reconhecer a inaplicabilidade do CDC ao caso (e-STJ. fls. 515/522). Irresignada, CEMIG interpôs recurso especial, com base no art. 105, III, a e c, da CF, sustentando, além do dissídio jurisprudencial, violação dos arts. 10, § 4º,da Lei nº 9.656/98, aduzindo, em síntese, que não estaria legal e contratualmente obrigada ao fornecimento de enfermagem por 24 horas, ante a inexistência de previsão no rol taxativo da ANS. O apelo nobre foi admitido pelo TJMG (e-STJ, fls. 615/618). É o relatório. DECIDO. A insurgência não merece prosperar. De plano, vale pontuar que o recurso ora em análise foi interpostos na vigência do NCPC, razão pela qual devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista, nos termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. Da negativa de cobertura e do rol da ANS O entendimento dominante nesta Corte é de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura e que é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário. Na verdade, se não fosse assim, estar-se-ia autorizando que a empresa se substituísse aos médicos na escolha da terapia adequada de acordo com o plano de cobertura do paciente. E isso é incongruente com o sistema de assistência à saúde, porquanto quem é senhor do tratamento é o especialista, ou seja, o médico que não pode ser impedido de escolher a alternativa que melhor convém à cura do paciente. Sendo assim, observa-se que o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência do STJ, senão veja-se: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANOS DE SAÚDE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFASTADA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE SE TRATAR DE TRATAMENTO EXPERIMENTAL. ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS. USO FORA DA BULA (OFF LABEL). INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE. ROL DE PROCEDIMENTOS ANS. EXEMPLIFICATIVO. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. 1. Ação ajuizada em 06/08/14. Recurso especial interposto em 09/05/18 e concluso ao gabinete em 1º/10/18. 2. Ação de obrigação de fazer, ajuizada devido à negativa de fornecimento da medicação Rituximabe - MabThera para tratar idosa com anemia hemolítica autoimune, na qual se requer seja compelida a operadora de plano de saúde a fornecer o tratamento conforme prescrição médica. 3. O propósito recursal consiste em definir se a operadora de plano de saúde está autorizada a negar tratamento prescrito por médico, sob o fundamento de que sua utilização em favor do paciente está fora das indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label), ou porque não previsto no rol de procedimentos da ANS. 4. Ausentes os vícios do art. 1.022, do CPC/15, rejeitam-se os embargos de declaração. 5. A Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde) estabelece que as operadoras de plano de saúde estão autorizadas a negar tratamento clínico ou cirúrgico experimental (art. 10, I). 6. A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) editou a Resolução Normativa 338/2013, vigente ao tempo da demanda, disciplinando que consiste em tratamento experimental aquele que não possui as indicações descritas na bula/manual registrado na ANVISA (uso off-label). 7. Quem decide se a situação concreta de enfermidade do paciente está adequada ao tratamento conforme as indicações da bula/manual da ANVISA daquele específico remédio é o profissional médico. Autorizar que a operadora negue a cobertura de tratamento sob a justificativa de que a doença do paciente não está contida nas indicações da bula representa inegável ingerência na ciência médica, em odioso e inaceitável prejuízo do paciente enfermo. 8. O caráter experimental a que faz referência o art. 10, I, da Lei 9.656 diz respeito ao tratamento clínico ou cirúrgico incompatível com as normas de controle sanitário ou, ainda, aquele não reconhecido como eficaz pela comunidade científica. 9. A ingerência da operadora, além de não ter fundamento na Lei 9.656/98, consiste em ação iníqua e abusiva na relação contratual, e coloca concretamente o consumidor em desvantagem exagerada (art. 51, IV, do CDC). 10. O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo. Precedentes. 11. A recorrida, aos 78 anos de idade, foi diagnosticada com anemia hemolítica autoimune, em 1 mês teve queda de hemoglobina de 2 pontos, apresentou importante intolerância à corticoterapia e sensibilidade gastrointestinal a tornar recomendável superar os tratamentos infrutíferos por meio da utilização do medicamento Rituximabe - MabThera, conforme devidamente registrado por médico assistente. Configurada a abusividade da negativa de cobertura do tratamento. 12. Recurso especial conhecido e não provido, com majoração dos honorários advocatícios recursais. (REsp 1.769.557/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 21/11/2018 - sem destaques no original) AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - PLANO DE SAÚDE - RECUSA INDEVIDA DE CUSTEIO DE MEDICAMENTO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA RÉ. (..) 3. Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor), revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico voltado à cura de doença coberta. Precedentes. Ressalte-se também que, nos termos da jurisprudência desta Corte, "os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais" (AgInt no AREsp 1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017), entre outros. Incidência da Súmula 83/STJ. 4. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp 1.685.177/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Quarta Turma, DJe 8/3/2018 - sem destaque no original) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 6º DA LICC. INSTITUTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. 2. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. 3. INOVAÇÃO RECURSAL. 4. NEGATIVA DE COBERTURA. INCIDÊNCIA DO CDC. FORNECIMENTO DE TOXINA BOTULÍNICA TIPO A 100 U. MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DA SEGURADA. CLÁUSULA LIMITATIVA. ABUSIVIDADE. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 5. AGRAVO IMPROVIDO. (..) 4. Essa Corte possui orientação pacífica segundo a qual "é abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor desempenho do tratamento" (AREsp n. 354.006/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 12/8/2013). Incidência, no ponto, do óbice da Súmula 83/STJ. Além disso, o Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta negativa de cobertura ao procedimento médico solicitado. Portanto, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4.1. Ressalte-se também que, nos termos da jurisprudência desta Corte, "os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais" (AgInt no AREsp 1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 898.228/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 23/10/2017 - sem destaque no original) Demais disso, esta Terceira Turma, em recentíssimo julgado, reafirmou expressamente a tese do caráter exemplificativo do rol de procedimentos da ANS, de modo que a ausência de previsão no referido rol não afasta do plano de saúde a obrigação de custear tratamento necessário à preservação da saúde do segurado se a doença é coberta contratualmente. Nesse sentido, confira-se: AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. CIVIL (CPC/2015). CIVIL. PLANO DE SAÚDE NA MODALIDADE AUTOGESTÃO. RECUSA DE COBERTURA DE CIRURGIA PARA TRATAMENTO DE DEGENERAÇÃO DA ARTICULAÇÃO TEMPOROMANDIBULAR (ATM). DIVERGÊNCIA QUANTO À ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. INGERÊNCIA NA RELAÇÃO CIRURGIÃO- PACIENTE. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DESTA TURMA. APLICABILIDADE ÀS OPERADORAS DE AUTOGESTÃO. PRECEDENTE EM SENTIDO CONTRÁRIO NA QUARTA TURMA. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DESTA TURMA. 1. Controvérsia acerca da recusa de cobertura de cirurgia para tratamento de degeneração da articulação temporomandibular (ATM), pelo método proposto pelo cirurgião assistente, em paciente que já se submeteu a cirurgia anteriormente, por outro método, sem obter êxito definitivo. 2. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Turma, o rol de procedimentos mínimos da ANS é meramente exemplificativo, não obstando a que o médico assistente prescreva, fundamentadamente, procedimento ali não previsto, desde que seja necessário ao tratamento de doença coberta pelo plano de saúde. Aplicação do princípio da função social do contrato. 3. Caso concreto em que a necessidade de se adotar procedimento não previsto no rol da ANS encontra-se justificada, devido ao fato de o paciente já ter se submetido a tratamento por outro método e não ter alcançado êxito. 4. Aplicação do entendimento descrito no item 2, supra, às entidades de autogestão, uma vez que estas, embora não sujeitas ao Código de Defesa do Consumidor, não escapam ao dever de atender à função social do contrato. 5. Existência de precedente recente da QUARTA TURMA no sentido de que seria legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS. 6. Reafirmação da jurisprudência desta TURMA no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. 7. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt no REsp 1.829.583/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Terceira Turma, j. em 22/6/2020, DJe 26/6/2020 - sem destaques no original). Seguindo, ainda, essa orientação: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ. 1. Ação de obrigação de fazer cumulada com reparação por danos morais, fundada na negativa de cobertura de medicamento. 2. Ausentes os vícios do art. 1022 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração. 3. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes. 4. Agravo interno no recurso especial não provido. (AgInt no AREsp 1.849.149/SP, Rel. Ministra NACY ANDRIGHI, Terceira Turma, j. em 30/3/2020, DJe 1º/4/2020) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. 1. TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. CONDUTA ABUSIVA. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ. 2. LIMITAÇÃO DE SESSÕES DE TERAPIA E COBRANÇA DE COPARTICIPAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. 3. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior já sedimentou entendimento no sentido de que "não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde". E o "fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor" (AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 16/2/2016, DJe 26/2/2016). .. 3. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1.471.762/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, j. em 23/3/2020, DJe 30/3/2020) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO. LIMITAÇÃO DE SESSÕES DE TERAPIA. CONDUTA ABUSIVA. INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 83/STJ. RESSALVA DE ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. O entendimento desta Corte Superior é firme no sentido de que "há abusividade na cláusula contratual ou em ato da operadora de plano de saúde que importe em interrupção de tratamento de terapia por esgotamento do número de sessões anuais asseguradas no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, visto que se revela incompatível com a equidade e a boa-fé, colocando o usuário (consumidor) em situação de desvantagem exagerada (art. 51, IV, da Lei 8.078/1990). Precedente" (REsp 1.642.255/MS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17/04/2018, DJe 20/04/2018). 2. Cabe ressaltar o advento de um precedente da Quarta Turma em sentido contrário ao deste voto - REsp n. 1.733.013/PR, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 20/2/2020 -, conforme apontado pela ora agravante. Entretanto, esse precedente não vem sendo acompanhado pela Terceira Turma, que ratifica o seu entendimento quanto ao caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. 3. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1.721.252/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, DJe 18/12/2020). Dessa forma, estando o aresto recorrido em conformidade com a jurisprudência dominante na Terceira Turma, não merece reforma o acórdão recorrido. Nessas condições, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial. MAJOROem 5% o valor dos honorários advocatícios anteriormente fixados em favor do ESPÓLIO DE RITA. Por oportuno, previno as partes de que a interposição de recurso contra esta decisão, se declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar condenação às penalidades fixadas nos arts. 1.021, § 4º, ou 1.026, § 2º, ambos do NCPC. Publique-se. Intimem-se. EMENTA CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE COBERTURA. ROL DA ANS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.