AREsp 2604076 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo manejado por Júlio Cezar Batista de Souza contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a e c, da CF, desafiando acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, assim ementado (fl. 368): CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SUPOSTA EXISTÊNCIA DE SERVIDORES, CEDIDOS E À DISPOSIÇÃO, OCUPANDO CARGOS COM FUNÇÕES ANÁLOGAS, CRIADOS POR LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 283/2014 DECLARADA INCONSTITUCIONAL. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Na espécie dos autos, o apelante, aprovado fora do número de vagas em Concurso Público (Portaria Conjunta SAD/ARPE nº. 058, de 02 de junho de 2014), pugna pela sua nomeação e posse no cargo de Analista de Regulação de Serviços Públicos Delegados, área de atuação Engenharia, com fundamento na existência de servidores, cedidos e à disposição da ARPE, ocupando cargos com funções análogas, criados por Lei Complementar Estadual que restou declarada inconstitucional pelo STF. 2. Entende o Supremo Tribunal Federal que os candidatos aprovados em concurso público fora das vagas previstas em edital têm mera expectativa de direito à nomeação, suscetível de convolação em direito subjetivo apenas quando, surgidas novas vagas, ficar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame. 3. Assim, o direito subjetivo à nomeação exsurge apenas quando, comprovada a existência de cargos de provimento efetivo vagos, reste demonstrada a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada à ordem de classificação por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 4. No caso dos autos, tem-se que, com o julgamento proferido pelo c. STF nos autos da ADI nº 5406/PE, a preterição decorrente da criação/provimento dos cargos de Analista Suplementar restou devidamente elidida, na medida em que aquela Corte Suprema declarou a inconstitucionalidade Lei Complementar Estadual nº 283/2014, que dispunha sobre a criação de "Quadro Suplementar da Agência de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Estado de Pernambuco - ARPE, seus cargos, e sua remuneração". 5. Outrossim, não há nos autos comprovação da existência de cargos vagos no quadro funcional da ARPE, sabido que os cargos criados pela LCE foram declarados inconstitucionais. 6. Em arremate, é certo que a existência de servidores cedidos/à disposição nos quadros da indigitada agência não se mostra capaz de caracterizar, por si só, a preterição do apelante nem, tampouco, de transmudar a sua mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação e posse. 7. Apelação desprovida. Opostos embargos declaratórios, foram acolhidos, nos seguintes termos (fls. 405/406): PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO. OMISSÃO SUPRIDA. 1. De acordo com o CPC/2015, os casos previstos para manifestação dos aclaratórios são específicos, de modo que somente são admissíveis quando houver, ainda que para efeito de prequestionamento, obscuridade, contradição, omissão ou erro material em questão sobre a qual deveria o órgão julgador se pronunciar. 2. O julgamento antecipado da lide, por si só, não caracteriza cerceamento de defesa, já que cabe ao magistrado apreciar livremente as provas dos autos, indeferindo aquelas que considere inúteis ou meramente protelatórias. 3. Hipótese em que o juízo a quo julgou improcedente o feito, por entender ausente fundamento jurídico que ampare o pleito autoral, não incorrendo em error in procedendo, mas atuando em conformidade com o postulado do livre convencimento motivado. 4. Não se vislumbra, in casu, cerceamento de defesa, uma vez que a sentença foi devidamente fundamentada, tendo o magistrado considerado suficiente a documentação adunada aos autos e desnecessária ao deslinde da controvérsia a produção da prova postulada. 5. Embargos de declaração acolhidos para suprir a omissão apontada, sem a atribuição de qualquer efeito infringente. Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta, além de dissídio jurisprudencial, violação aos arts. 370 e 373, I, do CPC. Sustenta, em síntese, que "é preciso se atentar para a jurisprudência que se consolidou a respeito do direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas originariamente, quando se evidencia a disponibilidade de cargos efetivos e a ocorrência de preterição no curso da validade do certame de seleção. (..) No que se refere a preterição, vem se decidindo que atos que demonstrem efetiva necessidade de nomeação de cargos, a expectativa de direito de que dispunha o candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas em concurso público se convola em direito subjetivo, liquido e certo. (..) No caso que aqui se discute, os réus incorreram em preterição arbitrária e imotivada, no curso da validade do certame inaugurado pela Portaria Conjunta SAD/ARPE nº. 058, de 02 de junho de 2014. Isso porque restou documentalmente provado que a ARPE mantém em seus quadros SERVIDORES CEDIDOS exercendo o cargo de Analista de Regulação de Serviços Públicos Delegados, em que pese a vedação legal para tanto, conforme art. 40, da Lei Complementar Estadual nº. 259/2013 (vide ID"s nº. 63870533 e 63870534). Em adição, a mesma autarquia estadual especial mantém em seus quadros servidores incorporados pela Lei Complementar Estadual nº. 283/2014, declarada INCONSTITUCIONAL pelo STF, na ADI nº. 5406/PE (vide ID nº. 63869830). Destaque- se que a preterição anunciada se deu em momento em que a ARPE dispunha de cargos efetivos vagos, já que, dos 103 (cento e três), criados pela Lei Complementar Estadual nº 259/2013, somente foram providos 35 (trinta e cinco). (..) Facilmente se observa que a Lei Complementar Estadual nº. 283/2014 promoveu o ingresso de servidores públicos estaduais individualizados, ocupantes de outros cargos públicos, em outros órgãos, nos quadros funcionais da Agência de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Estado de Pernambuco, sem que se submetessem a qualquer concurso público (..)." (fls. 451/455) Aduz que "o requerimento de produção de prova formulado pelo recorrente sequer foi analisado pelo Douto Juízo a quo e foi proferida sentença de improcedência. Percebe-se, portanto, in casu, não foi oportunizada ao recorrente a produção da prova supracitada. O recorrente, insatisfeito, na Apelação e posteriormente, diante da omissão do Egrégio TJPE em sede de aclamatórios reforçou o pedido de anulação. (..) Conforme orientação jurisprudencial do STJ (citada na apelação e reforçada nos Embargos de Declaração) cuja orientação é de que resta configurado o cerceamento de defesa quando o juiz, indeferindo a produção de provas requerida, julga antecipadamente a lide, considerando improcedente a pretensão veiculada justamente porque a parte não comprovou suas alegações." (fls. 465/466) É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. A irresignação não comporta acolhida. Verifica-se que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do RE 837.311/PI, firmou a tese de que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato." Nesse sentido, confira-se precedente da Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 5º, XXXV, E 93, IX, DA CF/88. NÃO OCORRÊNCIA. TEMA 339/STF. AFRONTA AO ART. 5º, INCISO LV, DA CF/88. TEMA 660/STF. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. SURGIMENTO DE VAGAS NO DECORRER NO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. TEMA 784/STF. 1. Não subsiste a alegação de ofensa ao art. 5º, inciso XXXV, da Carta Magna, porquanto o acórdão recorrido, não obstante seja contrário aos interesses da parte, está suficientemente motivado, sem ficar configurada, assim, a apontada ofensa à Constituição da República, aplicando-se à espécie o entendimento do STF exarado nos autos do AI-RG-QO 791.292/PE, julgado sob o regime da repercussão geral (Tema 339/STF). 2. A Corte Suprema, ao examinar o ARE/RG 748.371/MT, reconheceu que carece de repercussão geral o tema relativo à violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal, o que resulta, quanto a esses assuntos, no indeferimento liminar da insurgência (Tema 660/STF). 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, entendeu que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF). Agravo interno improvido. (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/09/2017, DJe 15/09/2017) Em reforço: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONCURSO PÚBLICO PARA PROFESSORES EFETIVOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PREVISTA NO ART. 37. IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS REGULARMENTE APROVADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATO TEMPORÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VÍCIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO FUNDAMENTADA NAS SÚMULAS 83 E 568/STJ (PRECEDENTE JULGADO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS OU QUANDO HÁ JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA SOBRE O TEMA). MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. CABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. (..) III - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. IV - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, que consignou que não há nos autos qualquer prova que vicie o contrato temporário celebrado, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7/STJ. V - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VI - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação. (..) IX - Agravo Interno improvido, com aplicação de multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa. (AgInt no REsp 1638144/ES, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/08/2017, DJe 28/08/2017) ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DE CONTROLE EXTERNO - ESPECIALIDADE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MPF. 1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 37.559/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 26.8.2016. 2. Este entendimento acompanha a tese firmada pelo STF, em repercussão geral, segundo a qual, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. (..) a publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame (RE 837.311-RG/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 18.4.2016). 3. Agravo Interno do particular desprovido. (AgInt no RMS 42.491/GO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 02/08/2017) Ademais, a alteração das premissas adotadas pela Corte de origem, no que tange ao alegado cerceamento de defesa e à caracterização da preterição do candidato no certame, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. Pelos mesmos motivos, segue obstado o recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional, sendo certo que não foram atendidas as exigências dos arts. 1.029, §1º, do CPC e 255, § 1º, do RISTJ. ANTE O EXPOSTO, nego provimento ao agravo. Levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, impõe-se à parte recorrente o pagamento de honorários advocatícios equivalentes a 20% (vinte por cento) do valor a esse título já fixado no processo (art. 85, § 11, do CPC), observando-se, contudo, o disposto no art. 98, § 3º, do CPC, em razão da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita. Publique-se. EMENTA