HC 666414 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, substitutivo de recurso ordinário, com pedido liminar, impetrado em favor de LUCIANO ZANICHELLI VIEIRA, contra o v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no HC n. 2089005-67.2021.8.26.0000, fls. 38-45, assim ementado: "Habeas Corpus - Logo após a prolação, na sessão de julgamento permanente e virtual realizada por esta Colenda Câmara dia 16/03/2021, de acórdão confirmando em parte a r. sentença condenatória proferida nos autos da ação penal nº 0001683- 25.2013.8.26.0129, o advogado constituído pelo réu impetra o presente habeas corpus pleiteando o reconhecimento da nulidade absoluta do feito a partir da decisão de fls. 399 dos autos originários, sob o argumento de que a nomeação direta de defensor dativo sem que tenha sido previamente oportunizado ao réu a constituição de advogado particular implica "ofensa ao devido processo legal e à ampla defesa", sendo necessária a reabertura de prazo para apresentação da defesa prévia e consequente refazimento da instrução criminal - Descabimento - Conquanto tenha sido nomeado advogado dativo sem prévia oportunização para que o réu constituísse advogado de sua confiança, ele foi pessoalmente citado por oficial de justiça e declarou possuir advogado constituído (Dr. Dr. Edilson Barbato ), o qual, embora devidamente intimado a apresentar defesa prévia, se quedou inerte, razão pela qual o Meritíssimo Juiz da causa manteve a nomeação anterior do defensor dativo, que, por sua vez, defendeu os interesses do réu, inclusive na segunda instância, inexistindo qualquer prejuízo - Constrangimento ilegal não demonstrado - ORDEM DENEGADA." No presente writ, sustenta, em síntese, necessidade de "reconhecimento de nulidade absoluta - nomeação direta de defensor público. ausência de intimação pessoal do réu para constituição de novo advogado - ofensa ao devido processo legal e à ampla defesa", bem como, "anulação de sentença condenatória" (fl. 5). Requer, assim, liminarmente, "o sobrestamento do feito até final decisão deste mandamus afastando, outrossim, qualquer efeito do v. acórdão prolatado, do qual poderá ensejar mandado de prisão ilegal de decisão que viola o princípio do devido processo legal, ampla defesa, e do defensor natural, antes mesmo de pedir informações, haja vista o manifesto constrangimento ilegal que o paciente está sofrendo" (fl. 10). No mérito, pugna pela concessão da ordem, "reconhecendo a nulidade absoluta desde a primeira nomeação de defensor dativo, por ofensa ao devido processo legal e à ampla defesa do ofendido (decisão de fls. 399) que determinou a nomeação de defensoria dativa ao acusado e de todos os atos subsequentes, determinando- se a intimação do paciente para constituir novo advogado de sua confiança e a reabertura do prazo para resposta a acusação" (fls. 10-11). Pedido liminar indeferido às fls. 760-762. As informações foram acostadas às fls. 766-822 e 825-836. O Ministério Público Federal, às fls. 838-842, manifestou-se pelo não conhecimento do writ, ou, no mérito, pela denegação da ordem, em parecer com a seguinte ementa: "HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. INTIMAÇÃO PRÉVIA DO RÉU. INEXISTÊNCIA. NULIDADE ABSOLUTA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA DEFESA EM MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. 1. Não é cabível habeas corpus substitutivo de recurso, im- pondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A nomeação de defensor dativo exige a prévia intimação do réu, oportunizando-lhe, caso queira, a indicação de advogado particular, em respeito aos princípios do devido processo legal e da ampla defesa, sob pena de nulidade absoluta. 3. As nulidades, ainda que absolutas, devem ser arguidas na primeira oportunidade que o réu tiver de falar nos autos, sob pena de preclusão, conforme entendimento do STJ. 4. Parecer pelo não conhecimento do writ. Caso assim não se entenda, pela denegação da ordem." É o relatório. Decido. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. No caso, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de recurso ordinário. Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, necessário o exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. Pretende o impetrante, em síntese, o reconhecimento de nulidade da ação penal movida em desfavor do paciente na origem em razão de alegada nomeação direta de defensor dativo, sem a prévia intimação do réu para constituição de advogado de sua confiança. Para delimitar a quaestio, transcrevo excertos do v. aresto proferido pelo eg. Tribunal a quo, verbis (fls. 42-45 - grifei): "Na decisão proferida dia 02/10/2017, o Meritíssimo Juiz da causa recebeu a denúncia, ordenou a citação do réu e, dentre outras deliberações, "por razões de celeridade e economia processual", determinou a expedição de ofício à OAB para que a referida instituição indicasse defensor, observando que o prazo de 10 (dez) dias para apresentação da defesa prévia seria iniciado a partir da informação, nos autos, da nomeação do defensor dativo (fl. 399 dos autos originários). É justamente esta a decisão que o combativo impetrante busca o reconhecimento da nulidade, com a consequente anulação de todos os atos posteriores. Sem razão, contudo. Não se olvida que, conforme entendimento jurisprudencial consolidado, é inadmissível a nomeação direta de defensor dativo sem a prévia intimação do réu para a constituição de advogado de sua escolha. .. Todavia, esta não é a hipótese dos autos. Realizada consulta aos autos da ação penal em primeiro grau 1, verifica-se, conquanto tenha sido nomeado advogado dativo sem prévia oportunização para que o réu constituísse advogado de sua confiança, ele foi pessoalmente citado por oficial de justiça e declarou possuir advogado constituído (Dr. Edilson Barbato - fl. 528), o qual, embora devidamente intimado a apresentar defesa prévia, se quedou inerte (fls. 536 e 555), razão pela qual o Meritíssimo Juiz da causa manteve a nomeação anterior do defensor dativo (fl. 558), que, por sua vez, defendeu os interesses do réu, inclusive na segunda instância (fls. 435/436, 668/671 e 701/705), inexistindo qualquer prejuízo. Dessa forma, diferentemente do quanto afirmado pelo impetrante, não se cogita a ocorrência de "ofensa ao devido processo legal e à ampla defesa", inexistindo flagrante ilegalidade a ser sanado pela estreita via eleita. Ante o exposto, pelo meu voto, DENEGO A ORDEM de habeas corpus." Pois bem. Razão assiste ao impetrante. Com efeito, sobre o tema em debate, é certo que este Tribunal Superior, pelas duas Turmas que compõem a Terceira Seção, vêm afirmando que em respeito às garantias constitucionais ao contraditório e à ampla defesa, verificada a inércia do profissional constituído, configura cerceamento de defesa a nomeação direta de defensor dativo sem que antes seja dada oportunidade ao acusado constituir novo advogado de sua confiança (HC n. 291.118/RR, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, Dje 14/8/2014, grifei). E, ainda, que, "no caso de inércia do advogado constituído, deve ser o acusado intimado para constituir novo advogado para a prática do ato, inclusive por edital, caso não seja localizado e, somente caso não o faça, deve ser nomeado advogado dativo, sob pena de, em assim não se procedendo, haver nulidade absoluta" (REsp. n. 1.512.879/MA, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Dje 6/10/2016, grifei"). Confira-se: "PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. SESSÃO DE JULGAMENTO DE MANDAMUS PELO TRIBUNAL A QUO. ADVOGADO CONSTITUÍDO. INTIMAÇÃO. AUSÊNCIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO. MANIFESTAÇÃO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO, PREVIAMENTE INTIMADO. INÉRCIA. INTIMAÇÃO PRÉVIA DO RÉU PARA CONSTITUIÇÃO DE NOVO ADVOGADO. NECESSIDADE. REMESSA DOS AUTOS DIRETAMENTE À DEFENSORIA PÚBLICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do STF e as Turmas que compõem a Terceira Seção do STJ, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Conforme jurisprudência deste Tribunal Superior, não havendo requerimento prévio e expresso por parte do advogado do paciente para realização de sustentação oral nos autos de habeas corpus, não há que se falar em nulidade de seu julgamento em sessão cuja data não lhe fora cientificada. 3. Constatada a inércia do advogado constituído na prática de ato processual, necessário, previamente à nomeação de defensor dativo ou de remessa dos autos à Defensoria Pública, a intimação do réu para constituição de novo advogado, sob pena de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. 4. No caso, constato que após a inércia do advogado à época constituído pelo réu no que tange à determinação judicial de produção antecipada de provas, não foi o réu previamente intimado para constituição de novo causídico, tendo o Magistrado, após constatar a inércia deste, determinado diretamente a remessa dos autos à Defensoria Pública, restando manifesto o constrangimento ilegal na espécie. 5. A constatação de que o réu havia procedido à mudança de endereço sem comunicação ao Juízo processante, encontrando-se, pois, em local incerto e não sabido, não constitui subterfúgio, no caso dos autos, para justificar a ausência de intimação prévia do réu para constituição de novo advogado, pois, a remessa dos autos à Defensoria Pública ocorrera por despacho datado de 26/1/2013 (e-STJ fl. 56), enquanto a verificação do fato de estar o réu em local incerto e não sabido ocorrera por despacho judicial datado de 17/12/2013 (e-STJ fl. 71), ou seja, mais de dez meses após a remessa indevida à Defensoria Pública. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, desconstituindo o trânsito em julgado da condenação imposta ao paciente, anular a Ação Penal n. 0001941-67.2012.8.22.0004, somente em relação ao ora paciente Edimilson Gomes da Silva, desde a nomeação de defensor público para atuação no feito, determinando-se que sejam os atos processuais renovados mediante prévia intimação do réu para constituição de advogado para atuação no processo criminal, tornando-se sem efeito o mandado de prisão expedido contra o paciente para cumprimento da pena a si imposta nesta ação penal, devendo ser, imediatamente, colocado em liberdade, salvo se por outro motivo encontrar-se custodiado." (HC 389.899/RO, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 31/05/2017, grifei) "PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE. VIOLAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INÉRCIA DO PROCURADOR CONSTITUÍDO. INTIMAÇÃO DO RÉU PARA MANIFESTAÇÃO. SÚMULA 523 DO STF. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Como cediço, em sede de habeas corpus, a prova deve ser pré-constituída e incontroversa, cabendo ao impetrante apresentar documentos suficientes à análise de eventual ilegalidade flagrante no ato atacado. 3. In casu, a defesa não se desincumbiu de provar que o paciente constituiu advogado para sua defesa antes da apresentação da defesa prévia pela Defensoria Pública da União. 4. A fim de regularizar a situação processual do paciente, em respeito às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa e verificada a inércia do profissional constituído, foi dada oportunidade ao acusado de constituir novo advogado de sua confiança, momento em que optou pelo patrocínio da DPU na sua defesa. 5. Não se sustenta a alegação genérica de cerceamento de defesa por falta de intimação do advogado constituído, pois, a teor da Súmula 523 do STF, "no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". 6. Hipótese em que não se verifica nenhum prejuízo sofrido pelo paciente, uma vez que a defesa prévia foi devidamente oferecida pela Defensoria Pública. 7. Habeas corpus não conhecido." (HC 312.020/GO, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 25/11/2016) "HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. EXTORSÃO. INÉRCIA DA DEFESA PARA APRESENTAR CONTRARRAZÕES. RÉU NÃO LOCALIZADO NO ENDEREÇO DOS AUTOS. FALTA DE INTIMAÇÃO POR EDITAL PARA CONSTITUIR NOVO ADVOGADO ANTES DA NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. NULIDADE. OCORRÊNCIA. RÉU CITADO PESSOALMENTE NO LOCAL. FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORA DATIVA DA SESSÃO DE JULGAMENTO. PREJUÍZO CONCRETO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Constatada a inércia do advogado constituído, o réu deve ser intimado para indicar novo patrono de sua confiança antes de proceder-se à nomeação da Defensoria Pública ou de defensor dativo para o exercício do contraditório. 2. Ante a não apresentação das contrarrazões pela advogada constituída - a qual apelou da sentença condenatória e apresentou as razões do recurso -, foi nomeada defensora dativa para o paciente, depois de o oficial de justiça não localizar o endereço dos autos para a realização da sua intimação pessoal. 3. Comprovado que o endereço existe - tanto que no local foi realizada a citação pessoal -, deve ser acolhida a tese de nulidade, pois houve prejuízo concreto para o acusado que, sem direito de organizar sua defesa, teve a pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, exasperada para 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, limitando-se o defensor dativo a apresentar as contrarrazões. 4. A ausência de intimação pessoal da defensora dativa da sessão de julgamento da apelação fortalece a convicção de malferimento à ampla defesa do réu, por violação do art. 370, § 4º, do CPP. Apesar de ter ocorrido o trânsito em julgado da condenação, em 2013, sem a indicação das nulidades processuais ou a interposição de recurso especial, o paciente, quando instado a cumprir o título judicial, constituiu novo patrono que, desde então, tem adotado providências para anular o processo. 5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para anular o processo desde a nomeação de defensora dativa ao paciente e para determinar o novo julgamento da apelação, com a prévia intimação do advogado de sua livre escolha para oferecer contrarrazões ao recurso do Ministério Público." (HC 321.219/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 29/10/2015) De fato, a escolha de defensor é um direito inafastável do réu, principalmente quando se considera que a constituição de um defensor estabelece uma relação de confiança entre o investigado/réu e seu patrono, violando o princípio da ampla defesa a nomeação de defensor dativo sem que seja dada a oportunidade ao réu de nomear outro advogado, caso aquele já constituído nos autos, permaneça inerte na prática de algum ato processual. Assim, uma vez verificada a ausência de defesa técnica a amparar o acusado, por qualquer motivo que se tenha dado, deve-se conceder, primeiramente, prazo para que o réu indique outro profissional de sua confiança, para só então, caso permaneça inerte, nomear-lhe defensor dativo ou enviar-se os autos à Defensoria Pública, situação não observada no caso dos autos. Isso porque o acusado tem o direito de se ver processado de acordo com o devido processo legal, consubstanciado, dentre outras, na garantia à ampla defesa e ao contraditório previstos no artigo 5º, LV, da Constituição Federal, permitindo-se, assim, o equilíbrio da relação processual e o tratamento isonômico das partes, bem como a própria preservação da imparcialidade do julgador. Nessa ordem de ideias, no âmbito da garantia à ampla defesa, é assegurado ao acusado o direito de nomear um defensor de sua confiança, nos termos do artigo 263 do Código de Processo Penal, que preconiza que se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação. No caso dos autos, contudo, constata-se que o feito original não transcorreu de maneira escorreita. Isto porque, como ato inicial, o d. Juízo monocrático determinou a citação do acusado e a expedição de ofício à OAB para que indicasse defensor ao réu, já consignando, inclusive, que o prazo para apresentação de resposta à acusação começaria a correr a partir da informação nos autos da nomeação do respectivo defensor dativo, o que ocorreu no dia seguinte, 3/10/2017 (fl. 766). Houve, então, após não ter sido inicialmente encontrado, a expedição de carta precatória para a citação do réu em novo endereço, o qual, citado, declarou possuir defensor, o Dr. Edilson Barbato. Contudo, devidamente intimado, o causídico não apresentou a resposta escrita à acusação. Nesse contexto, o MM. Juiz, sem intimar previamente o acusado a respeito da inércia do advogado então constituído, determinou, automaticamente, que o defensor dativo anteriormente nomeado se mantivesse no patrocínio da defesa do réu e adotou, como resposta à acusação, peça processual apresentada antes mesmo da citação do réu. Logo, patente o constrangimento ilegal no caso dos autos decorrente da nomeação automática de defensor dativo como ato inicial do processo, bem como a manutenção do ato diante do abandono da causa do advogado constituído pelo réu, sem sua prévia intimação para que, querendo, indicasse outro causídico de sua confiança. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para anular a Ação Penal n. 0001683-25.2013.8.26.0129, somente em relação ao ora paciente, desde a nomeação de defensor dativo para atuação no feito, determinando-se que sejam os atos processuais renovados mediante prévia intimação do réu para constituição de advogado para atuação no processo criminal. P. I.