HC 763849 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LUCAS SILVA SOUZA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina proferido no HC n. 5038972-42.2022.8.24.0000. Consta dos autos que o Paciente está preso provisoriamente desde 15/04/2022 e foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. O Juízo singular indeferiu o pedido de adiamento da audiência de instrução e julgamento designada para o dia 13/07/2022, bem como nomeou advogado dativo para representar o acusado no referido ato. Irresignada, a Defensoria Pública estadual impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que não conheceu do writ, consoante acórdão de fls. 295-304. Neste writ, a Defesa argumenta que, " h avendo Defensoria Pública devidamente instalada na comarca de Criciúma e com atuação perante a 2.ª Vara Criminal, o Magistrado jamais poderia nomear um advogado dativo "para o ato"" (fl. 8). Assevera que "a 5ª Defensoria Pública de Criciúma apresentou motivo justificado através de ofício expedido no dia 11 de julho de 2022 informando a incompatibilidade de agendas em razão de compromissos previamente aprazados, quais sejam, expediente nas três unidades prisionais nos dias 12, 13 e 14 de julho de 2022" (fl. 5). Aduz que "o Magistrado a quo deveria ter adiado a solenidade a partir da disponibilidade da agenda da 5ª Defensoria (de 15.07.2022 em diante) ou tratar o preso como inocente permitindo que responda em liberdade. No entanto, optou por nomear um advogado dativo para o acompanhamento do respectivo ato" (fl. 7). Assinala que " n ão é possível afirmar que a nomeação de dativo não acarretou prejuízo, dado que o ato aparentemente durou 7 minutos e apenas acusação e juízo realizaram indagações, inexistindo qualquer atuação ativa por parte da defesa nomeada, pelo que ressalta a aplicação da máxima pas de nullite sans grief" (fl. 7). Pugna, liminarmente, pela suspensão do processo-crime até o julgamento definitivo deste writ. No mérito, requer "seja declarada a nulidade do acórdão impugnado para que sejam anulados os atos processuais desde a audiência realizada no dia 13/7/2022, determinando-se a realização de nova audiência" (fl. 11). Pedido liminar indeferido a fls. 307-309. Informações prestadas a fls. 313-335 e 336-345. A Procuradoria Geral da República opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 350-354). É o relatório. DECIDO. A ordem deve ser denegada. Consta do acórdão: Em tempo, não se verifica ilegalidade flagrante capaz de, na esteira do entendimento pátrio, admitir a concessão excepcional da ordem. Ora, a negativa de redesignação da audiência de instrução e a consequente nomeação de defensor dativo foi devidamente fundamentada pelo magistrado com base na circunstância imposta pela própria DPESC (conforme anotado pelo juízo, "justifico a nomeação pelo fato do defensor público titular estar em gozo de férias e o defensor público designado ter informado a impossibilidade de comparecimento na presente solenidade diante de compromissos nas três unidades prisionais em que atua"; o juízo pontuou, ainda, que "o Núcleo Regional da Defensoria Pública em Criciúma conta com sete defensores públicos titulares, e a Defensoria Pública deste Estado também conta com defensores públicos substitutos, não se podendo admitir que férias ou outras ausências programadas pelos titulares inviabilizem o bom andamento dos feitos".). Com efeito, embora noticiada a impossibilidade de comparecimento da DPESC, certo é que tal afirmação não procede. A instituição, na Comarca, conta com sete defensores públicos titulares e, no Estado, com tantos outros substitutos. Disso decorre que o pedido formulado não apresenta justificativa razoável. De acordo com o já decidido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, "Não se trata, pois, de hipótese em que o comparecimento do Defensor à audiência fosse absolutamente inviável" (RHC 46583/MT, rel. Min. Maria Thereza Assis Moura, j. 17.11.2015). Mutatis mutandis, conforme já deliberado no STJ "tal procedimento não pode ser acoimado de ilegal, especialmente em razão dos princípios da unidade e da indivisibilidade que rege a Defensoria Pública, previsto no artigo 3º da Lei Complementar 80/1994, verbis: Art. 3º São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional. Assim, sendo o referido órgão uno e indivisível, e não havendo nos autos a comprovação de que haveria um único membro da Defensoria Pública atuando na comarca em que tramita a ação penal instaurada contra o paciente, impossível o adiamento de ato processual ao argumento de que determinado Defensor Público estaria em atendimento em outra comarca. A par desse aspecto, há que se considerar que o paciente esteve presente à audiência que se pretende anular, não tendo o impetrante logrado demonstrar o prejuízo suportado em razão de lhe haver sido nomeado advogado dativo para o ato" (STJ, 246.335/RS, rel. Min. Jorge Mussi, j. 03.09.2013). Aliás, "Consoante jurisprudência deste Superior Tribunal e da Suprema Corte, "não se justifica, a nomeação de defensor dativo, quando há instituição criada e habilitada à defesa do hipossuficiente" (RHC 106.394/MG, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/10/2012, D Je 08/02/2013). Todavia, não se trata de regra absoluta, a qual tenha que ser observada independentemente das particularidades do caso concreto ou da devida comprovação de prejuízo" (STJ, RHC 82695/MG, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 13.06.2017). Diante disso, considerada a noticiada ausência da Defensoria Pública no ato solene e sobretudo visando resguardar o andamento dos autos (segundo o juízo, "diante da urgência do caso, que envolve réu preso, a redesignação da solenidade prejudicaria o andamento processual e aumentaria o tempo de prisão cautelar de forma injustificada"), não há se falar em ilegalidade flagrante na manutenção do ato já designado e na nomeação de defensor dativo em substituição. .. Não suficiente isso, o defensor nomeado esteve presente no ato, de modo a satisfazer a devida assistência ao acusado. Tal situação, porque não comprovados os concretos prejuízos, não possibilita a declaração de nulidade do ato. Veja-se que "Para que se reconheçam nulidades processuais, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, e com o disposto no art. 563 do CPP, é imprescindível a demonstração do prejuízo sofrido, pois "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa" (STJ, AgRg no HC 420465 / SC, rel. Min. Felix Fischer, j. 05.06.2018). Não se verifica ilegalidade. Em 05/07/2022 foi designada audiência para continuação da instrução, sendo que a Defensoria Pública de Santa Catarina se deu por intimada da solenidade no mesmo dia (fl. 337). No dia 11/07/2022, dois dias antes da audiência, o Defensor Público enviou ofício em que notifica o Juízo para promover a redesignação dos atos visando não prejudicar eventuais assistidos. Aduziu que soube tardiamente da designação e já tinha outros compromissos nas três unidades prisionais em que atua (fl. 158). Houve contato do Juízo com a defesa para verificar a disponibilidade de atendimento da instituição, inclusive para fins de audiência de custódia, sendo respondido pelo defensor que acreditava que a partir de segunda-feira haveria algum colega disponível e apenas teria a sexta-feira livre. Nesse contexto, foi realizada a audiência aos 13/07/2022 com nomeação de defensor dativo (fl. 324): .. Ausente o Defensor Público designado, conforme impossibilidade noticiada no evento 84, contudo, especialmente por se tratar de feito envolvendo réu preso, foi nomeado advogado dativo para o ato, a ser remunerado pelo sistema AJG/PJSC. .. A seguir foi proferida a seguinte decisão pela MMª Juíza: "1. Diante da ausência do defensor público e porque inviável o acionamento do Defensor Público-Geral para indicar outro profissional para atuar no feito sem prejuízo do ato, nomeio advogado dativo ao réu dentre os advogados cadastrados em lista própria desta unidade, Dr. Andriw de Souza Loch, a quem se oportunizou prévio acesso aos autos de forma a não prejudicar o exercício da ampla defesa. Ainda, justifico a nomeação pelo fato do defensor público titular estar em gozo de férias e o defensor público designado ter informado a impossibilidade de comparecimento na presente solenidade diante de compromissos nas três unidades prisionais em que atua (atendimentos/incidentes administrativos e reuniões institucionais). Com efeito, diante da urgência do caso, que envolve réu preso, a redesignação da solenidade prejudicaria o andamento processual e aumentaria o tempo de prisão cautelar de forma injustificada, já que o Núcleo Regional da Defensoria Pública em Criciúma conta com sete defensores públicos titulares, e a Defensoria Pública deste Estado também conta com defensores públicos substitutos, não se podendo admitir que férias ou outras ausências programadas pelos titulares inviabilizem o bom andamento dos feitos. Dessa forma, com o objetivo de evitar que situações semelhantes ocorram, oficie-se a Defensoria Pública-Geral ( gabinete. dpescgdefensoria. sc. gov. br ) para que tome providências a fim de garantir a continuidade do serviço público nesta unidade jurisdicional. 2. Declaro encerrada a instrução. .. Conforme se verifica, os autos de origem tratavam de feito com tramitação prioritária, pois o réu/paciente estava à época preso. Nesse contexto, redesignações de audiências devem ser excepcionais e na medida do necessário, sempre em atenção à razoável duração do processo e ao tempo da custódia cautelar. Fato é que a defesa pode solicitar a redesignação de audiência, porém, o pedido não é de deferimento compulsório, ensejando análise pelo Juízo competente, não só por envolver dispêndio de cursos materiais e humanos, mas também por impactar no tempo de custódia cautelar. Ademais, no tocante ao alegado pelo impetrante, a ausência de disponibilidade da defesa não é causa de liberdade provisória e não é motivo apto a afastar os requisitos de custódia cautelar. Entendimento diverso violaria as obrigações processuais positivas e deixaria à disposição exclusivamente da defesa a manutenção ou não da medida cautelar, o que, por evidente, não prospera. No caso concreto, observa-se que a Defensoria Pública não peticionou nos autos com a devida antecedência para pleitear a redesignação da audiência com réu preso e não indicou data concreta em que o paciente, réu então preso, poderia ser atendido em audiência. Ainda, das mensagens enviadas, se extrai a interrupção de prestação do serviço pela Defensoria Pública, em razão de férias do titular e ausência de disponibilidade do defensor designado, que inclusive informou indisponibilidade até mesmo para eventual audiência de custódia. Não consta dos autos qualquer tentativa da Defensoria de designar outro defensor para o ato, diante da indisponibilidade alegada pelo designado, da existência de outros defensores e do fato que a audiência seria realizada na modalidade híbrida, com possibilidade de participação online (fl. 135). Observa-se, inclusive, que apesar de alegado atendimento presencial pela Defensoria, o atendimento às unidades prisionais aparentemente ocorreu pela via remota, online, conforme fl. 230 e 260, a indicar possibilidade de participação na audiência designada. Importante observar que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é possível a nomeação de defensor dativo em comarca onde há Defensoria Pública instalada, pois "a Defensoria Pública não detém a exclusividade do exercício de defesa daqueles que não têm meios financeiros para contratar advogado, assim como não existe direito subjetivo do acusado de ser defendido pela Defensoria Pública" (RMS 49.902/PR, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/5/2017, D Je 26/5/2017)". Nesse mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DO COMPARECIMENTO DO DEFENSOR PÚBLICO À AUDIÊNCIA. NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO. NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Esta Corte Superior possui entendimento consolidado de que a Defensoria Pública, conquanto possua, na qualidade de função essencial à Justiça, o dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita a todas as pessoas que comprovem insuficiência de recursos, nos termos do art. 5º, LXXIV, não detém a exclusividade do exercício de defesa daqueles que não têm meios financeiros para contratar advogado, ou necessitam de um defensor ad hoc, assim como não existe direito subjetivo de o acusado ser defendido pela Defensoria Pública. Precedentes. 2. Não se verifica constrangimento ilegal quando o recorrente teve a oportunidade de indicar profissional de sua confiança para patrociná-lo em juízo, o que não fez por insuficiência de recursos, não se podendo, no curso do processo, exigir que sua defesa seja realizada unicamente pela Defensoria Pública, notadamente porque, à época em que nomeado advogado dativo para atuar no feito, restou comprovada a insuficiência dos serviços prestados pela Defensoria Pública estadual na comarca, diante da impossibilidade do comparecimento do Defensor Público constituído ou qualquer substituto legal. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC n. 105.745/TO, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 28/3/2019, DJe de 5/4/2019.) PROCESSO PENAL. PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO NA MODALIDADE TENTADA. JÚRI. ALEGAÇÃO DE NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO ANTES DE INTIMAR A DEFENSORIA PÚBLICA PARA ATUAR NOS AUTOS. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais, quando manifesta a ilegalidade ou sendo teratológica a decisão apontada como coatora. 2. A instituição da Defensoria Pública é reconhecida pelo art. 134 da CF/1988 como essencial à função jurisdicional do Estado, dado o seu relevante papel na garantia de efetivo acesso à justiça ao necessitados. Como expressão e instrumento do regime democrático, essa grande Instituição deve promover, fundamentalmente, a orientação jurídica, os direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal. 3. É admissível a designação de advogado ad hoc para atuar no feito quando não há órgão de assistência judiciária na comarca ou subseção judiciária, ou se a Defensoria não está devidamente organizada na localidade, havendo desproporção entre os assistidos e os respectivos defensores (RHC n. 106.394/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 8/2/2013 e HC n. 337.754/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 26/11/2015). 4. No caso em questão, conforme consta nos autos, na época dos fatos não era possível uma atuação efetiva da Defensoria Pública, pois a sua implementação era recente, o que a tornava incapaz de suprir a demanda. Somente a partir da inércia da advogada nomeada, que deixou de manifestar-se na fase de preparação do processo para ao julgamento em Plenário, é que os autos foram encaminhados à Defensoria Púbica que passou a patrocinar a defesa do paciente. 5. Nos termos do pacífico entendimento desta Corte Superior, o Processo Penal é regido pelo princípio do pas de nullité sans grief e, por consectário, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, exige a demonstração do prejuízo (CPP, art. 563). Constrangimento ilegal não configurado. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 348.475/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe de 28/8/2017.) Conforme bem ressaltou em parecer o Ministério Público Federal, destaca-se o seguinte precedente: HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEFENSORIA PÚBLICA. DEFENSOR PÚBLICO NATURAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. PEDIDO DE REDESIGNAÇÃO. ATO REALIZADO. FALTA DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. MATÉRIA NÃO ARGUIDA OPORTUNAMENTE. 1. À Defensoria Pública, instituição permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, compete promover a assistência jurídica judicial e extrajudicial aos necessitados (art. 134 da Constituição Federal), sendo-lhe asseguradas determinadas prerrogativas para o efetivo exercício de sua missão constitucional. 2. O art. 4º-A da Lei Complementar 80/1994 estabelece que são direitos dos assistidos pela Defensoria Pública "o patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor natural" (designação por critérios legais), o que não se confunde com exclusividade do órgão para atuar nas causas em que figure pessoa carente, sobretudo se considerada a atual realidade institucional. 3. No caso, o indeferimento do pedido de adiamento de audiência designada não configura cerceamento de defesa, pois, à falta de defensor público disponível para atuar na defesa técnica do paciente, foi-lhe constituído advogado particular, que exerceu seu mister com eficiência e exatidão, precedido de entrevista reservada e privativa com o acusado. 4. Ademais, à luz da norma inscrita no art. 563 do Código de Processo Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional. Questão, outrossim, suscitada a destempo, após a prolação de sentença condenatória. 5. Ordem denegada. (HC 123.494, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO D Je-039 DIVULG 01-03-2016 PUBLIC 02-03-2016 - grifos nossos) Observa-se que a atuação diligente do juízo de primeira instância permitiu a prolação de sentença e com observância ao devido processo legal, eis que garantido o direito de defesa e prévio acesso aos autos ao defensor nomeado. Tal diligência, inclusive, culminou com a soltura do paciente diante da reprimenda aplicada; situação que não teria ocorrido, caso acolhido o pedido do impetrante e aguardada a disponibilidade da Defensoria para atuação no caso. A alegação de que a audiência teria durado poucos minutos não significa, isoladamente, que não teria adequada defesa, principalmente por ser comum o exercício ao silêncio e, no caso, não se trata de feito complexo. Portanto, diante da indisponibilidade da Defensoria Pública para atuar no caso, o paciente foi devidamente assistido por defesa ad hoc, não havendo qualquer indício de prejuízo. Ademais, não se revela possível a Defensoria alegar nulidade a que teria dado causa. Nesse sentido, destaca-se o disposto pelo Código de Processo Penal: Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Art. 565. Nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. Em cognição exauriente deste writ, verificam-se que os fundamentos de indeferimento liminar permanecem incólumes, motivo pelo qual reitero a decisão a fls. 307-309: .. o Tribunal de origem consignou que a Defensoria Pública estadual, "na Comarca, conta com sete defensores públicos titulares e, no Estado, com tantos outros substitutos. Disso decorre que o pedido formulado não apresenta justificativa razoável" (fl. 300), bem como assinalou que foi nomeado defensor dativo para representar o Paciente na audiência de instrução e julgamento "diante da urgência do caso, que envolve réu preso, a redesignação da solenidade prejudicaria o andamento processual e aumentaria o tempo de prisão cautelar de forma injustificada" (fl. 300), fundamentos que não se mostram, em tese, inidôneos. A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1) CRIME AMBIENTAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. 2) REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA SEM A PRESENÇA DA DEFENSORIA PÚBLICA. 2.1) NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 2.1. No caso dos autos, ante a impossibilidade de comparecimento da Defensoria Pública, o magistrado de primeiro grau nomeou advogada dativa para acompanhamento do ato processual, não havendo falar em nulidade do feito. Ademais, conforme delineado pela instância ordinária, o agravante não teria se insurgido contra a aludida designação, sendo que a profissional nomeada não atuou de forma desidiosa. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AR Esp n. 1.879.045/TO, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, D Je de 14/2/2022; sem grifos no original.) "HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DEFENSORIA PÚBLICA. FALTA DE MEMBROS PARA ATENDER À DEMANDA. NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA CONSTITUIR ADVOGADO PARTICULAR. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Ninguém pode ser processado criminalmente sem defesa e o direito de escolher advogado para resistir à persecução penal é desdobramento dessa garantia constitucional que, uma vez violada, importa em nulidade do processo. 2. Em processo acompanhado por profissional constituído, em caso de sua inércia ou renúncia, configura cerceamento de defesa a nomeação de defensor público ou dativo, sem que seja concedida ao denunciado a oportunidade de escolher outra pessoa para tal mister. 3. A situação é diversa se ocorre a nomeação de advogado dativo em substituição a defensor público, ante circunstâncias que impedem a atuação do órgão na Comarca. 4. O réu, depois da sentença, requereu a assistência judiciária gratuita. A Defensoria Pública apresentou as razões da apelação, mas comunicou ao relator a falta de estrutura e de membros para atender à demanda. Foi nomeado advogado dativo, o qual recebeu o processo no estado adiantado em que se encontrava. 5. Não era imprescindível intimar o sentenciado para constituir especialista, pois ele mesmo manifestou a falta de condições financeiras para tanto. Ademais, onde o Estado não dispõe de meios para prestação gratuita de serviços advocatícios, é necessária e eficaz a nomeação de defensor dativo. 6. Afinal, não houve prejuízo. A Defensoria Pública arrazoou a apelação, como pretendia o acusado. De resto, foi intimada pessoalmente da sessão de julgamento e do acórdão proferido, o que também foi feito ao advogado dativo. Nesse cenário, não é possível afirmar a nulidade do processo anos depois do trânsito em julgado da condenação. 7. Habeas corpus denegado." (HC n. 495.373/PR, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 2/12/2020; sem grifos no original.) Outrossim, a Corte local asseverou que o "defensor nomeado esteve presente no ato, de modo a satisfazer a devida assistência ao acusado. Tal situação, porque não comprovados os concretos prejuízos, não possibilita a declaração de nulidade do ato" (fl. 301). .. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA