MS 22241 - DECISAO

DECISÃO Felipe Coutinho de Castro, Felipe Veiga Lopes, Jonathas Silva Rodrigues e Yan Niconi de Almeida impetram mandado de segurança, com pedido de medida liminar, contra ato do Ministro de Estado do Planejamento e do Diretor-Presidente da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS. Relatam os impetrantes que foram aprovados em cadastro reserva no concurso destinado ao provimento do cargo de Especialista em Regulação de Saúde Suplementar da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), certame disciplinado pelo Edital n. 1-ANS, de 12/04/2013, para o qual foram previstas inicialmente um total de vinte e três (23) vagas, das quais vinte e uma (21) para a classificação geral e duas (2) vagas reservadas para candidatos com necessidades especiais (item 4). Informam que, como não houve candidatos com necessidades especiais habilitados para a localidade do Rio de Janeiro, RJ, para a qual se inscreveram, as duas (2) vagas reservadas para esses candidatos foram destinadas à classificação geral, conforme o Edital n. 8, de 02/10/2013. Asseveram que, para o cargo em questão, foram previstas duas etapas, sendo a primeira composta por três fases, consistentes em (i) provas objetivas, de caráter eliminatório e classificatório; (ii) prova discursiva, de caráter eliminatório e classificatório; e (iii) avaliação de títulos, de caráter apenas classificatório, e, por fim, a segunda etapa, de caráter eliminatório e classificatório, constituída de curso de formação a ser ministrado na localidade do Rio de Janeiro, RJ (item 1.3 e subitens, do Edital n. 1/2013). As provas objetivas (i) e discursiva (ii) foram realizadas em 14/07/2013 (subitem 7.3 do Edital n. 1/2013). O resultado final da primeira etapa do concurso em epígrafe foi divulgado pelo Edital n. 8-ANS, de 02/10/2013, na qual os impetrantes foram classificados para a localidade do Rio de Janeiro/RJ, na 24ª (Jonathas), 27ª (Felipe Coutinho), 28ª (Felipe Veiga) e 29ª (Yan) posições. Para a segunda etapa, e pelo mesmo Edital, foram convocados apenas os candidatos classificados dentro do número de vagas oferecidas no Edital de abertura, ou seja, para a localidade do Rio de Janeiro/RJ, apenas até o vigésimo terceiro (23º) classificado. O resultado foi homologado pelo Edital n. 10-ANS, de 21/11/2013, confirmando, outrossim, a classificação dos impetrantes, referente à primeira etapa do concurso, constante do Edital n. 8, de 02/10/2013. Afirmam que a validade do concurso esgotar-se-ia em um (1) ano, contada a partir da data de homologação do resultado final, podendo ser prorrogada por uma única vez, por igual período (subitem 19.28 do Edital de abertura do certame), fato que se concretizou mediante o Edital n. 12-ANS, de 11/09/2014, com contagem a partir de 22/11/2014, com vencimento em 21/11/2015. Indicam que todos os vinte e três (23) candidatos classificados para o cargo de Especialista em Regulação de Saúde Suplementar foram nomeados (Portaria n. 5.967, de 22/11/2013); e que, durante o prazo de validade do certame, ocorreram vacâncias de cargos, demonstrando a necessidade do seu provimento na localidade do Rio de Janeiro/RJ, em número a alcançar a sua classificação, inexistindo, porém, prazo hábil à realização de curso de formação (160 horas presenciais, em tempo integral - item 15.2.2 do Edital de Abertura), a demonstrar que o concurso será encerrado sem convocá-los para a segunda etapa e posterior nomeação. Destacam que o Diretor-Presidente da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS solicitou autorização para provimento (mediante o aproveitamento de candidatos aprovados no concurso em questão), de um (1) cargo de analista administrativo e de oito (8) cargos de especialista em regulação, sendo que, dos últimos, cinco (5) para a localidade do Rio de Janeiro/RJ, o que motivou o Ministro de Estado da Saúde a encampar o referido pedido e encaminhar igual solicitação (Aviso n. 400/GM/MS) ao Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão. Com outras considerações, pedem: (a) a concessão da medida liminar, inaudita altera parte, nos termos do art. 7º, III, da Lei 12.016, de 2009, para (a.1) determinar à primeira autoridade coatora (Ministro do MPOG) que, imediatamente, autorize a abertura de nova turma para o Curso de Formação e à segunda autoridade coatora (Diretor-Presidente da ANS) que adote as medidas necessárias à matrícula dos Impetrantes em Curso de Formação, bem como à sua efetiva realização e conclusão, com avaliação dos Impetrantes; (a.2) determinar também, que se os impetrantes forem aprovados no Curso de Formação, as autoridades coatoras, imediatamente: (a.2.1) respectivamente, autorizem e promovam a nomeação ao cargo do candidato Felipe Coutinho de Castro, permitindo-lhe a posse e exercício no cargo de Especialista em Regulação de Saúde Complementar, para a localidade do Rio de Janeiro, ou, sucessivamente, procedam à reserva da vaga até decisão final neste mandado de segurança, a fim de resguardar o direito à futura nomeação no cargo discutido; (a.2.2) respectivamente, autorizem e promovam a reserva das vagas do cargo de Especialista em Regulação de Saúde Complementar, localidade, em favor dos Impetrantes Jonathas Silva Rodrigues, Felipe Veiga Lopes e Yan Niconi de Almeida, até decisão final neste mandado de segurança, a fim de resguardar o direito à futura nomeação no cargo discutido; (b) sucessivamente, agora em caráter cautelar, ainda inaudita altera parte, nos termos do art. 7º, III, da Lei 12.016, de 2009, a concessão da reserva das vagas do cargo de Especialista em Regulação de Saúde Complementar, localidade Rio de Janeiro, em favor dos Impetrantes, até o julgamento final da presente demanda; (c) concedida a medida liminar, a expedição de ofício urgente ao Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, que recebe notificações na Esplanada dos Ministérios - Brasília/DF, Bloco "K" PABX: 55 - 61 - 2020 4343 - CEP: 70.040-900 e Bloco "C" PABX: 55 - 61 - 2020 1414 - CEP: 70.046-900 e ao Diretor-Presidente da Agência Nacional De Saúde Suplementar, que recebe notificações na Avenida Augusto Severo, nº 84, Glória, Rio de Janeiro-RJ, CEP: 20021-040, para que providenciem o imediato cumprimento da medida (e-STJ fls. 32/33). E pleiteiam ainda: (g) no mérito, a concessão da segurança, confirmando a medida liminar, para: (g.1) declarar o direito subjetivo dos Impetrantes à nomeação, posse e ao exercício no cargo de Especialista em Regulação de Saúde Suplementar, do quadro de pessoal da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, localidade Rio de Janeiro, se aprovados no Curso de Formação; (g.2) determinar às autoridades impetradas que efetivem o direito declarado, ou seja, respectivamente, que autorize a nomeação - de competência do senhor Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão -, e proceda a nomeação e posse dos Impetrantes no cargo de Especialista em Regulação de Saúde Suplementar da ANS - de competência do senhor Diretor- Presidente da Agência Nacional de Saúde Suplementar, se aprovados no Curso de Formação; (g.3) caso não tenha sido deferida a liminar, determinar às autoridades impetradas que tornem efetivo o direito declarado aos Impetrantes, submetendo-os ao Curso de Formação, com avaliação e classificação e, se aprovados, nomeando-os e permitindo-lhes a posse e exercício no cargo de Especialista em Regulação de Saúde Suplementar (localidade Rio de Janeiro); (g.4) condenar as autoridades impetradas ao pagamento das custas e despesas judiciais; (g.4) condenar as autoridades impetradas ao pagamento das custas e despesas judiciais (e-STJ fls. 33/34). A liminar requerida foi indeferida (e-STJ fl. 616/620). Informações das autoridades coatoras prestadas em e-STJ fls. 326/349 e 353/373. O Parecer do MPF, às e-STJ fls. 376/380, opina pela extinção deste feito sem exame de mérito, por ilegitimidade passiva da autoridade coatora apontada na inicial. Passo a decidir. Entendo que o mandamus não pode ser acolhido. Inicialmente, não desconheço que este Superior Tribunal vinha concluindo pela ilegitimidade do Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão para figurar no polo passivo de demandas similares à presente, porquanto essa autoridade não deteria competência para prover os cargos almejados ou, ainda, para o eventual desfazimento do ato reputado ilegal, atribuição que competiria ao diretor da autarquia. Nesse sentido: MS 22.095/DF, MS 22.097/DF, MS 22.088/DF. Porém, o STF, ao julgar o RMS 34.284, entendeu em sentido contrário, concluindo pela pertinência subjetiva da supracitada autoridade coatora nesses casos, porque teria a atribuição para autorizar eventual nomeação de candidatos aprovados e não nomeados, por força da previsão dos arts. 10 e 11 do Decreto n. 6.944/2009. Em respeito à decisão do Supremo, reconheço a competência deste Tribunal. No mérito, reitero os fundamentos apresentados pelo relator que até então conduziu este feito, no sentido de que (e-STJ fl. 315) no julgamento do RE 598.099/MT, em 10/08/2011, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, decidiu que: "Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número especifico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas." Nessa linha de entendimento, já decidiu a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça que "os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la" (MS 18.054/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 29.05.2012). Os próprios impetrantes afirmam que as 23 vagas oferecidas no edital foram preenchidas, não se configurando, em princípio, a situação prevista no precedente do STF. Quanto às vagas que teriam surgido no prazo de validade do certame, que seriam em torno de três (3), embora exista demonstração documental de que isso haja ocorrido, elas não se inserem no direito à nomeação tratado no precedente. Até mesmo em relação às vagas oferecidas no edital, o STF admite que situações excepcionais justifiquem soluções diferenciadas. Admite-se até mesmo que a Administração não está obrigada a nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, pois assim estar-se-ia suprimindo a sua discricionariedade acerca da melhor alocação de vagas, ou mesmo em relação a uma eventual transformação ou extinção dos cargos vagos. O fato de o Diretor-Presidente da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) haver solicitado autorização do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão para o provimento das 9 (nove) vacâncias supervenientes, como se afirma, não confere atualidade à relevância do fundamento da impetração - direito subjetivo à nomeação em relação às vagas supervenientes -, dada a possibilidade de demonstração da contraindicação administrativa à nomeação, em termos orçamentários. Os interesses institucionais da Administração também devem ser considerados, sem falar que o prazo de validade do concurso está praticamente esgotado. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, Tribunal Pleno, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016, e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 14/11/2014. Além disso: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO. INEXISTÊNCIA NO CASO CONCRETO. 1. Trata-se de Agravo Interno interposto contra decisum que negou provimento ao Recurso em Mandado de Segurança da ora agravante. 2. O Agravo Interno não merece prosperar, pois a ausência de argumentos hábeis para alterar os fundamentos da decisão ora agravada torna incólume o entendimento nela firmado. Portanto não há falar em reparo na decisão. 3. Cuida-se de irresignação contra acórdão do Tribunal de origem que, denegando a Segurança, não deferiu a nomeação da candidata, ora recorrente, aprovada em concurso fora do número de vagas previstas no edital do certame. 4. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgir de novas vagas ou o abrir de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 5. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, as vacâncias ocorridas após a expiração do prazo de validade não têm o condão de beneficiar a recorrente, uma vez que, a partir desse momento, cessa a eficácia jurídica do certame, o que afasta o alegado direito subjetivo à nomeação. A propósito: AgRg no RMS 46.535/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Relator p/ Acórdão Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 29/4/2019; AgInt no RMS 52.660/ES, Relator Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/6/2018; AgRg no RMS 42.244/MS, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26/4/2016; RMS 33.865/MS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/9/2011; e RMS 59.611/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 21/5/2019. 6. Noutro passo, a alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas. É que as contratações temporárias previstas no art. 37, IX, da CF/1988 têm por finalidade exclusiva o suprimento de necessidades transitórias da administração, diferentemente do recrutamento de servidores efetivos por meio de concurso público, que pressupõe necessidade permanente de pessoal. Uma vez que o atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular (por exemplo, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente) demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída. Nesse sentido: AgInt no MS 22.734/DF, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, DJe 12/8/2019; RMS 60.820/CE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/06/2019. 7. No caso em análise, não se configura nenhuma das hipóteses assentadas no RE 837.311, julgado pelo Supremo Tribunal em regime de repercussão geral, para que possa se falar em direito líquido e certo à nomeação. Isso porque: a) a ora recorrente não foi aprovada dentro do número de vagas previsto no edital; b) não houve preterição na sua nomeação por inobservância na ordem de classificação; c) não há prova pré-constituída de que tenham surgido novas vagas, tampouco de que tenha sido aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e que ocorreu preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 8. Logo, sem apresentar argumentos consistentes, que efetivamente impugnem os principais fundamentos da decisão objurgada, a agravante insiste em sua irresignação de mérito, fiando-se em alegações genéricas, para alcançar o conhecimento do seu recurso. 9. Agravo Interno não provido. (AgInt no RMS 62.745/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/06/2020, DJe 21/08/2020) (Grifos acrescidos). Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XIX, do RISTJ, DENEGO A ORDEM. Custas ex lege. Sem condenação em honorários (Súmula 105 do STJ). Publique-se. Intimem-se.