RMS 64855 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Caio Vidor Cassiano, com fundamento no art. 105, II, b, da Constituição Federal. Na origem, Caio Vidor Cassiano impetrou mandado de segurança contra ato supostamente ilegal praticado pelo Governador do Estado de São Paulo, consistente na ausência de sua nomeação e posse para ocupar o cargo de Perito Criminal da Polícia Civil do Estado de São Paulo - Polo Bauru, em vaga oferecida peloEdital PC 1/2013. Sustenta ter sido aprovado em 127º lugar no concurso, e que foram nomeados 8 (oito) aprovados em 9/8/2019, levando-o a alcançar a 121ª posição. Relata ainda que as nomeações dos classificados nas 117º e 119º posições foram tornadas sem efeito, e ainda acosta aos autos as declarações de desistência de 5 (cinco) candidatos posicionados imediatamente à sua frente na lista de aprovados, de forma que seria o próximo candidato a ser convocado. Deu-se a causa o valor de R$ 10.000 (dez mil reais) em dezembro de 2019. Denegada a ordem, Caio Vidor Cassiano interpôs o presente recurso ordinário contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 223): MANDADO DE SEGURANÇA CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS EM CONCURSO PARA PERITO CRIMINAL PRETENSÃO AO RECONHECIMENTO DO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM DECORRÊNCIA DA DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS, INCLUSIVE DE CANDIDATOS QUE SEQUER FORAM NOMEADOS, TENDO O IMPETRANTE COLACIONADO AOS AUTOS DECLARAÇÕES ESCRITAS DE CINCO CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS DESISTINDO EXPRESSAMENTE DE EVENTUAL NOMEAÇÃO LISTA DE REMANESCENTES QUE PERDEU A VALIDADE DIANTE DO ENCERRAMENTO DO CONCURSO AÇÃO AJUIZADA APÓS O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO DIREITO PRECEDENTES DO STF TEMAS 784 E 161 DE REPERCUSSÃO GERAL SEGURANÇA DENEGADA Opostos embargos de declaração, foram estes rejeitados. No presente recurso ordinário, orecorrente reafirma as razões aduzidas na exordial, pugnando, ao final, pela reforma do acórdão recorrido, para determinar sua nomeação ao cargo de pretendido. Foram apresentadas contrarrazões pela manutenção do acórdão recorrido. O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso ordinário, conforme parecer às fls. 312-316. É o relatório. Decido. Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ: "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC". O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS. VIA MANDAMENTAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO SURGIMENTO DE VAGAS EFETIVAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. .. II - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las (v.g. AgRg no RMS 37.982/RO, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJe de 20.08.2013; REsp 1.359.516/SP, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de 22.05.2013). .. VI - Agravo Regimental improvido. (AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017.) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVADO FORA DAS VAGAS. COMPROVADO SURGIMENTO DE VAGA. AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. PRECEDENTE DO STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 837.311/PI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I - Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital - ou, em concurso para cadastro de reserva - não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (seja por criação em lei, seja por força de vacância), uma vez que tal preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da administração pública. II - O mero surgimento de vagas não enseja a caracterização da preterição se não houver a nomeação do candidato, nisso estando incluso o advento de lei que prevê a criação de mais vagas para o cargo pleiteado, sobretudo quando a própria legislação condiciona a implementação dos novos postos à prática de ato administrativo do Tribunal de Justiça, que considerará ainda a existência de previsão orçamentária, de recursos financeiros e os limites da Lei de Responsabilidade Fiscal. III - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/3/2017, DJe 20/3/2017.) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SURGIMENTO DE VAGAS NÃO COMPROVADO. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. .. 2. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 3. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014. .. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 3/2/2017.) No caso em tela, orecorrente foi aprovadofora do número de vagas prevista pelo edital em questão. Além de necessitar a comprovação do surgimento de vagas bastantes para garantir a nomeação da impetrante, deve ser igualmente comprovado o interesse inequívoco da Administração em preenchê-las, o que não ficou suficientemente demonstrado. Por outro lado, tal verificação, quanto à existência de cargos vagos e o inequívoco interesse da Administração em preenchê-los, demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DEMOSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA VIA MANDADO DE SEGURANÇA. .. II - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las (v.g. AgRg no RMS 37.982/RO, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJe de 20.08.2013; REsp 1.359.516/SP, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de 22.05.2013) . III - Não há direito líquido e certo a ser amparado, haja vista a ausência de demonstração da existência de cargos efetivos vagos, bem como da alegada preterição da parte recorrente, sendo a dilação probatória providência vedada na via mandamental . IV - Agravo Regimental improvido. (AgRg no RMS 35.906/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017.) Por outro lado, ainda que comprovado nos autos a desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que o recorrente passe a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito à vaga disputada, desde que a situação fática que fundamenta o pedido tenha se dado dentro do período de validade do certame, o que não ocorreu na hipótese dos autos, uma vez que o concurso teve seu prazo de validade findo em13/8/2019 (fl. 127). Assim, não há se falar em direito líquido e certo no caso em tela, uma vez que segundo entendimento desse eg. STJ, a desistência de candidato aprovado deve se dar no período de validade ou prorrogação do concurso, afim de demonstrar o direito à nomeação do classificado subsequente. Ante o exposto, não restando configurado o direito líquido e certo, com fundamento no art. 34, XVIII, b, do RISTJ, nego provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança. Publique-se. Intimem-se.