RMS 66319 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, interposto por RENATO ALBANI RIBEIRO RINALDI, com fundamento no art. 105, II, b, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, assim ementado: "MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS - ALEGAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - IMPETRAÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME - PRORROGAÇÃO DA VALIDADE DO CERTAME EM 10-12-2020 PARA 27- 12-2022 - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO QUANTO AO MOMENTO DA NOMEAÇÃO DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO - ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE SERVIDORES COMISSIONADOS NA ALE - IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA NA GESTÃO DO PODER LEGISLATIVO POR MEIO DE MANDADO DE SEGURANÇA - AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - ORDEM DENEGADA" (fl. 211e). Nas razões recursais, a parte recorrente assevera que: "(..) logrou êxito no concurso público em questão ao ser aprovado dentro do número de vagas ofertadas pelo edital, o que por si só confere ao mesmo o direito líquido e certo à nomeação dentro do prazo de validade do certame. Ocorre que o fundamento invocado pelo Recorrente para se socorrer do Mandamus Constitucional denegado pelo acórdão recorrido não faz referência alguma ao fim do prazo de validade do concurso público em que foi aprovado, mas sim traz à baila a ilegal e arbitrária preterição de sua nomeação em favor de milhares de nomeações de servidores comissionados, muitos dos quais exercentes das mesmas atividades inerentes ao cargo para o qual o Recorrente fora aprovado. Trata-se de claro direito subjetivo à nomeação imediata, uma vez que coexistindo todos os requisitos para que a nomeação seja feita, torna-se pura arbitrariedade do Recorrido a preterição do Recorrente em favor da nomeação de cargos comissionados. (..) Conforme se extrai da jurisprudência pátria, a nomeação de mil quinhentos e quarenta e dois (1542, fonte: Portal da Transparência ALE/RR) de servidores comissionados em janeiro de 2020 pela Assembleia Legislativa de Roraima, sendo 6 (seis) desses cargos (Consultor Técnico da Mesa Diretora CM -1) exercentes das mesmas atribuições inerentes ao cargo para o qual o Recorrente fora aprovado dentro do número de vagas ofertadas pelo edital, contitui-se em flagrante e ilegal violação do direito subjetivo do Recorrente à nomeação, sendo insuficiente a alegação de que o certame dentro do prazo de validade é óbice à nomeação, uma vez que em ocorrida a arbitrária preterição, nasce o direito à imediata nomeação do aprovado preterido pela Administração Pública. (..) A mera diferenciação entre as palavras usadas para descrever as atividades do cargo em comissão não pode ser óbice à verdade do caso concreto: são cargos que exercem as mesmas atividades e possuem a mesma natureza, sendo irrazoável e ilegal a preterição que o Impetrante está sofrendo. Portanto, a utilização das mesmas palavras para descrever o exercício das mesmas funções, torna possível concluir que há inegável similitude entre o cargo efetivo e comissionado mencionados. Como já demonstrado nos fundamentos fáticos, no caso em concreto, é manifesta a similitude dos entre os cargos de nível superior CONSULTOR TÉCNICO DA MESA DIRETORA (Código CM-1) e ASSESSOR TÉCNICO LEGISLATIVO. (..) Não pode o legislador infraconstitucional no âmbito do Estado, sob seu alvedrio, travestir as atribuições típicas de cargo efetivo, consignando o vocábulo "assessoria" na denominação do cargo, e passar a chamá-lo de comissionado. Trata-se, como já referido ao longo deste petitório, em manifesta subversão da ordem jurídica, que deve ser combatida pelo Poder Judiciário. (..) Destarte, resta evidenciada a semelhança das atribuições dos cargos de provimento efetivo e dos cargos em comissão, importando em nomeações que desbordam da legalidade e violam o direito líquido e certo do recorrente à nomeação. (..) A bem da verdade, trata-se de direito líquido e certo do aprovado classificado no dentro do número de vagas, bem como uma questão de probidade administrativa, pois à luz do princípio da moralidade e da boa-fé, a Administração Pública contribuiu substancialmente para o que, outrora, era mera expectativa de direito, consolidasse em direito adquirido após a homologação do concurso. (..) Ressalta-se que o ato coator cometido pela Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado de Roraima está caracterizado pela desídia dolosa da convocação do candidato aprovado no cargo de Assessor Técnico Legislativo, após a homologação do resultado do concurso realizado pela banca examinadora FUNRIO, importando em grave violação de direito líquido e certo do impetrante, visto que foram nomeados mais de mil quinhentos e quarenta e dois servidores exercentes de cargos em comissão, sendo 6 (seis) ocupantes do cargo de Consultor Técnico da Mesa Diretora (CM-1). Desta feita, é patente a preterição do Recorrente, ante excessivo, desmedido e desproporcional número de cargos comissionados (mais de mil quinhentos e quarenta e dois desde janeiro de 2020), para desempenho de atribuições idênticas às destinadas ao candidato aprovado ao cargo de ASSESSOR TÉCNICO LEGISLATIVO. Consoante já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 15/12/2015). (..) Evidenciado que o Recorrente têm direito subjetivo de ser nomeado, de acordo com a ordem de classificação, corroborado pelo elevado número de comissionados e/ou temporários na administração pública, em detrimento aos servidores concursados. É patente a subversão da ordem jurídica quando Recorridos nomeiam, com manifesto abuso, milhares de cargos comissionados em poucas semanas e, de forma desidiosa, deixam de nomear os candidatos aprovados para preenchimento aos cargos efetivos. (..) Desta feita, resta demonstrado o direito líquido e certo do Recorrente à NOMEAÇÃO ao cargo de Assessor Técnico Legislativo, bem como a violação dos mesmo direito pelos Recorridos" (fls. 232/250e). Ao final, requer o provimento do recurso, "para reformar o acórdão recorrido a fim de que seja dado provimento para que Conceda a Segurança ao Direito Líquido e certo do Recorrente à nomeação ao cargo pretendido, conforme pedido contido na inicial" (fl. 252e). Contrarrazões, a fls. 267/288e, pelo improvimento do recurso, ao fundamento de que o concurso ainda não expirou (27/12/2022), bem como que "Muito embora os cargos possam conter alguns pontos de aproximação em determinados aspectos, não se pode afirmar que se referem a cargos idênticos, haja vista que são, em sua constituição e natureza, diferentes. Aliás, importante destacar que o cargo em comissão aqui tratado é de assessoramento direto aos Deputados. Isto é, os ocupantes são servidores que assessoram os Deputados no desempenho o mandato parlamentar, ao contrário dos cargos em que os impetrantes foram aprovados, os quais desempenharão suas funções a serviços da Casa Legislativa, através da Superintendência Legislativa. As nomeações realizadas, bem como a Resolução nº 017/17, que disciplinou a criação dos cargos em comissão, a qual está em plena vigência, com força de Lei, estão em conformidade com o ordenamento jurídico, encontrando amparo constitucional nos art. 37, inciso V, e 51, inciso IV da Constituição da República. (..) Verifica-se, pois, que os cargos em comissão representam posições no serviço público as quais as pessoas chegam através de livre nomeação e exoneração, com atribuições específicas de chefia, direção ou assessoramento" (fls. 281/282e). Diante desse contexto, a pretensão não merece prosperar. Com efeito, ao que se tem dos autos, trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar, impetrado por RENATO ABANI RIBEIRO RINALDI e PAULO ANDRÉ RIBEIRO RINALDI, contra ato supostamente ilegal ou abusivo praticado pela Mesa Diretora da Assembleia Legislativa do Estado Roraima, consistente na omissão da convocação dos impetrantes, para os cargos de Assistente Legislativo e Assessor Técnico Legislativo. Para tanto, alegam que participaram do certame público realizado no ano de 2018, concorrendo aos cargos de Assistente Legislativo e Assessor Técnico Legislativo, nos quais foram aprovados na 5ª e 2ª posições, respectivamente, dentre as 23 (vinte e três) e 02 (duas) vagas imediatamente disponibilizadas. O Tribunal de origem, por sua vez, assim decidiu a controvérsia: "Inicialmente, cabe registrar que, após a apresentação do relatório deste julgamento, foi informado a prorrogação do prazo de validade do concurso da Assembleia Legislativa de Roraima realizado no ano de 2018, objeto deste recurso, por mais 2 (dois) anos (EP 28.1) e apresentada a petição de desistência do presente writ por parte do impetrante Paulo André Ribeiro Rinaldi, 5.º classificado para o cargo de Assistente Legislativo (EP 29.1). Quanto ao quadro fático-processual deste mandamus, em síntese, o impetrante Renato Albani Ribeiro Rinaldi se insurge contra o Presidente da Assembleia Legislativa - ALE, que não o nomeou para o cargo de Assessor Técnico Legislativo, para o qual foi aprovado em 2.º lugar, nas duas vagas ofertadas no Concurso Público daquela instituição realizado no ano de 2018. (..) Não obstante as argumentações do impetrante, que encontram sintonia com parecer ministerial, entendo que não há o direito líquido e certo à nomeação pretendida, máxime com a recente prorrogação da validade do concurso, conforme publicação da Resolução n.º 27/2020 no Diário da ALE em 10-12-2020. No caso, julgo que o impetrante tem apenas expectativa de direito, devendo aguardar o prazo de validade do concurso, prorrogado até 27-12-2022. (..) A Administração tem o dever de submeter sua discricionariedade ao dever de boa-fé e de proteção da confiança, não podendo abdicar da obrigação de prover os cargos ofertados, resguardado o direito de decidir em que momento a nomeação ocorrerá, dentro do prazo de validade do certame. Assim, não há que se falar em direito líquido e certo à nomeação pretendida pelo impetrante, haja vista, repise-se, o concurso ainda está dentro do prazo de validade. Quanto ao alegado excesso de servidores comissionados na ALE, entendo que descabe a discussão sobre o assunto em sede de mandado de segurança individual, uma vez que cuida-se de ato de gestão do Poder Legislativo. Ademais, registre-se que está em trâmite na La Vara de Fazenda Pública da Comarca de Boa Vista/RR a Ação Civil Pública de n.º 0829593-34.2019.8.23.00102953, do Ministério Público Estadual, em que se está arguindo a inconstitucionalidade no provimento de cargos comissionados na Assembleia Legislativa do Estado de Roraima. Ou seja, a referida matéria aventada neste Mandado de Segurança está sendo julgada na seara competente" (fls. 209/211e). Com efeito, no momento da impetração do mandamus, tal como consta dos autos, o concurso ainda estava válido (até 27/12/2022). Ora, "a jurisprudência deste Tribunal Superior está pacificada no sentido de que não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, como no caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação" (STJ, RMS 61.240/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/10/2019). Ainda: "PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS. PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO. NOMEAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, enquanto não expirado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado, ainda que dentro do número de vagas, possui mera expectativa de direito à nomeação, dependente do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, salvo se comprovada preterição, o que não ocorreu nos autos. Precedentes: AgInt no RMS 62.111/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 4/5/2020; AgInt no RMS 61.912/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 12/3/2020; RMS 61.240/RN, Rel. Min. Hermana Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/10/2019; RMS 52.435/MG, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/10/2017; AgInt no RMS 61.560/MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 12/12/2019. 2. Agravo interno não provido" (STJ, AgInt no RMS 63.207/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/09/2020). "PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO. EXPECTATIVA DE DIREITO. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança, objetivando a obtenção da imediata nomeação da agravante para o cargo de professora de educação básica- sociologia para a localidade de Paraisópolis-MG, para o qual foi aprovada em 1ª lugar, edital SEPLAG/SEE 07/2017. A segurança foi denegada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ficando consignado que embora a candidata aprovada dentro do número de vagas tenha direito subjetivo à nomeação, a Administração tem a discricionariedade para prover o cargo, dentro do prazo de validade do certame. II - Da leitura do acórdão recorrido, constata-se que o Tribunal a quo não afastou o direito subjetivo da parte recorrente à nomeação, eis que aprovada dentro do número de vagas, destacando, no entanto, a discricionariedade da Administração em fazê-lo dentro do prazo de validade do certame, não exaurido. III - Assim, não procede a alegação de morosidade da Administração em nomear a interessada, visto que não expirou o prazo previsto no edital SEPLAG/SEE 07/2017. A propósito: RMS 61.240/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 11/10/2019 e MS 18.717/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 05/06/2013. IV - Agravo interno improvido" (STJ, AgInt no RMS 62.111/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 04/05/2020). "ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO. EXPECTATIVA DE DIREITO. 1. Trata-se de Mandado de Segurança no qual a impetrante alega ter sido aprovada dentro do número de vagas em concurso para provimento de cargo de Assistente Técnico de Gestão em Pesquisa e Investigação Biomédica, sem a respectiva nomeação. 2. Enquanto não expirado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado dentro do número de vagas possui mera expectativa de direito à nomeação, a ser concretizado conforme juízo de conveniência e oportunidade. 3. Segurança denegada" (STJ, MS 18.717/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 05/06/2013). Outrossim, "a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame"(STJ, RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/06/2019). No mesmo sentido, ainda: "DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO EFETIVO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. INSTITUTOS DIVERSOS. PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO.DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes. 2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame. 3. Recurso ordinário não provido" (STJ, RMS 61.771/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/09/2020). Outrossim, a tese de que os cargos comissionados foram criados para exerceras mesmas funções das vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados, extrapola os limites da via eleita, por demandar dilação probatória. Por outro lado, não restou impugnado no presente recurso, o fundamento do acórdão recorrido no sentido de que "está em trâmite na 1ªVara de Fazenda Pública da Comarca de Boa Vista/RR a Ação Civil Pública de n.º 0829593-34.2019.8.23.00102953, do Ministério Público Estadual, em que se está arguindo a inconstitucionalidade no provimento de cargos comissionados na Assembleia Legislativa do Estado de Roraima. Ou seja, a referida matéria aventada neste Mandado de Segurança está sendo julgada na seara competente" (fls. 210/211e). Ante tais premissas, o seguimento da pretensão recursal restou prejudicado, pela não observância do princípio da dialeticidade recursal, pois a parte recorrente não cuidou de apresentar - como seria de rigor - as razões pelas quais entende que não poderiam prevalecer os aludidos fundamentos do acórdão combatido, que deixaram de ser impugnados, no Recurso Ordinário. É pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que a petição do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, a teor dos arts. 1.010, II, 1.027, II, e 1.028 do CPC/2015 e 247 do RISTJ, deve apresentar as razões pelas quais o recorrente não se conforma com o acórdão proferido pelo Tribunal de origem. Isso porque o Recurso Ordinário em Mandado de Segurança - como espécie recursal que é - reclama, para sua admissibilidade, a fiel observância do princípio da dialeticidade, impondo-se à parte recorrente o ônus de expor, com precisão e clareza, os erros - de procedimento ou de aplicação do direito - que justificam a reforma do acórdão recorrido, não bastando, para isso, a simples insatisfação com a denegação da ordem. Com efeito, "no recurso ordinário interposto contra acórdão denegatório de mandado de segurança também se impõe à parte recorrente o ônus de impugnar especificadamente os fundamentos adotados no acórdão, pena de não conhecimento por descumprimento da dialeticidade" (STJ, AgInt nos EDcl no RMS 29.098/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/05/2017). Ante o exposto, com fundamento no art. 932, IV, a, do CPC/2015 c/c a Súmula 568/STJ e o art. 34, XVIII, b, do RISTJ, nego provimento ao presente recurso, de vez que ausente a comprovação do alegado direito líquido e certo, a embasar a pretensão recursal. Prejudicado o pedido de tutela liminar. Não obstante o disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015 e no Enunciado Administrativo 7/STJ ("Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC"), deixo de majorar os honorários advocatícios, já que, conforme orientação fixada pela Súmula 105/STJ, não é admitida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em Mandado de Segurança. I.