HC 640465 - DECISAO

DECISÃO BRUNO DA SILVA NASCIMENTO alega sofrer constrangimento ilegal no seu direito de locomoção em decorrência de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará no HC n.0001421-55.2020.8.14.0035. Nesta Corte, o impetrante pleiteia a declaração de nulidade da audiência de instrução, uma vez que o réu não compareceu ao ato processual justificadamente e o defensor não tinha poderes para renunciar o direito de presença do acusado. Busca também a revogação da custódia cautelar do agente, ainda que mediante a fixação de medidas alternativas, ao argumento de que o decreto prisional carece de fundamentação idônea. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 72-84). Decido. Inicialmente, observo que o pedido de liberdade não pode ser apreciado por esta Corte Superior, haja vista que não foi submetido à prévia análise do Tribunalestadual,o que não se pode admitir, sob pena de incidir-se na indevida supressão de instância. Quanto à alegação de nulidade pela ausência do réu na audiência de instrução, a Corte local se pronunciou assim (fl. 50, grifei): Após acurada análise dos autos verifico que o writ não merece ser conhecido, pois não se observa ilegalidade patente a ser atacada por esta via recursal, que é de cognição sumária e não comporta dilação probatória. Ademais, adiro ao entendimento, preponderante nos Tribunais Superiores, de que a não-apresentação de réu preso em audiência de inquirição de testemunha constitui nulidade relativa, que requer a demonstração do efetivo prejuízo, sendo que esta deve ser arguida em momento oportuno, concomitantemente com a demonstração do prejuízo sofrido pela parte, sob pena de convalidação do ato. No caso, tem-se que a defesa, devidamente constituída para representar o então réu, ora paciente, foi intimada e estava presente ao ato, tendo, na condição de seu representante legal, concordado com a realização do ato, apesar da ausência do réu, não restando demonstrada a ocorrência de prejuízo concreto, até porque se existente este seria por ato da própria Defesa que possuía poderes para tal. Ressalto ainda que tal matéria, nulidade da audiência de instrução, ainda que a ocorrência desta tenha se dado com a aquiescência da defesa, deveria ter sido aduzida em alegações finais e também na petição de apelação, já interposta, não cabendo sua alegação, como já ressaltado, por esta via. A despeito de o Tribunala quohaver afirmado que o habeas corpus não comportava conhecimento, verifico que a tese defensiva foi apreciada, razão pela qual passo a analisar a existência de eventual constrangimento ilegal. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que o direito de presença - como desdobramento da autodefesa (que também comporta o direito de audiência) - assegura ao réu a possibilidade de acompanhar os atos processuais, sendo dever do Estado facilitar seu exercício. Sobre o tema, a lição de Eugênio Pacelli e Douglas Fischer (Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência, 4. ed., São Paulo: Atlas, 2013, p. 423): "quando o ato processual e o comportamento do acusado, em audiência, puder gerar as situações descritas na Lei, de temor, constrangimento ou de sentimento de humilhação à testemunha, dever-se-á recorrer ao amargo recurso de retirada do acusado da sala." O direito de presença, ao contrário do que afirma o impetrante, não configuradireito indisponível e irrenunciável do réu,de modo que o não comparecimento do acusado preso às audiências não pode ensejar, por si só, a declaração da nulidade absoluta do ato, dada a imprescindibilidade da comprovação do prejuízo e de sua arguição no momento oportuno. Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DO ACUSADO SEGREGADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO CONCRETO. DEFESA TÉCNICA. ATUAÇÃO DO CAUSÍDICO. INEXISTÊNCIA DE DESDOURO. NULIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO.PREJUÍZO. NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.DOSIMETRIA DA PENA. IMPROPRIEDADES. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A ausência do réu preso na audiência de oitiva de testemunhas não acarreta, por si só, a constatação de pecha no trâmite processual, porquanto tratar-se de nulidade relativa, não sendo demonstrado o eventual prejuízo concreto sofrido pela defesa. 2. Atuação da anterior defesa técnica no processo criminal sem pecha, pois o mister foi devidamente exercido, não se vislumbrando qualquer desdouro com o proceder. 3. Não se logrando êxito na comprovação do alegado prejuízo, tendo somente sido suscitada genericamente a matéria, mostra-se inviável, pois, o reconhecimento de qualquer nulidade processual, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief. 4. Evidencia-se que somente 12 (doze) anos depois da audiência de instrução é que a atual defesa constituída pretendeu ver reconhecida a nulidade, o que não se afigura plausível à luz da segurança jurídica. 5. As alegações de equívoco na dosimetria da pena não foi examinada pelo Tribunal de origem, não podendo, assim, ser apreciada a matéria por este Superior Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância. 6. Ordem denegada. (HC n. 397.444/MG, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T. , DJe 15/8/2017) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS FALSIFICADOS E TRÁFICO INTERNACIONAL DE MUNIÇÕES. ALEGADA NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO, PELA AUSÊNCIA DO RÉU. DEFENSOR QUE SE ENCONTRAVA PRESENTE NO ATO PROCESSUAL E NÃO SUSCITOU QUALQUER VÍCIO. PRECLUSÃO. ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Os vícios processuais ocorridos em audiência devem ser nela própria suscitados, sob pena de preclusão. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.192.451/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 14/5/2021) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REITERAÇÃO DE PEDIDO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DAS ALEGAÇÕES. RECURSO PREJUDICADO. NULIDADE. AUSÊNCIA DO RÉU NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A matéria trazida no presente recurso se torna inviável de apreciação, pois constata-se que o ora agravante formulou pedido idêntico no HC 460.473/MG, de minha relatoria, já tendo sido julgado por esta egrégia Quinta Turma, na sessão do dia 13/8/2019, não conhecendo do writ. Dessa forma, resta configurada inadmissível reiteração, o que impede o conhecimento das alegações. 2. A lei não exige que o réu preso esteja presente à audiência de oitiva de testemunhas, bastando que a defesa tenha ciência, sendo necessária para a declaração da nulidade a demonstração de efetivo prejuízo. É firme nesta Corte o entendimento de que para o reconhecimento da ocorrência de nulidade deve haver efetiva demonstração de prejuízo, o que não ocorreu na hipótese. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1.482.257/MG, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª T., DJe 23/10/2020) A par dessas premissas, reconheço o acerto do acórdão impugnado. Deveras, não há nulidade decorrente da ausência do réu naaudiência de instrução, tanto porque a defesa técnica concordou com a prática do ato sem o acusado, como também por não ter a parte arguido a aduzida ilegalidade no momento oportuno e por não haver demonstrado prejuízo. A teor da jurisprudência pacífica desta Corte Superior, "eventuais nulidades processuais devem ser arguidas na primeira oportunidade que a parte tiver de se manifestar nos autos" (AgRg no REsp n. 1.594.256/MT, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª T., DJe 13/11/2017). Menciono aindaa regra processual prevista no art. 563 do Código de Processo Penal, in verbis: "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". À vista do exposto, conheço em parte do habeas corpus e, nessa extensão, denego a ordem. Publique-se e intimem-se.