HC 828560 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por DAVID CAMARGO DE GODOY contra decisão, de minha lavra, em que não conheci do writ por ser reiteração. Depreende-se dos autos que o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo para absolver o acusado em relação ao crime previsto no art. 34 da Lei n. 11.343/2006, além de reduzir a reprimenda do crime de tráfico de drogas para 6 anos de reclusão (e-STJ fls. 84/93). A condenação transitou em julgado. Posteriormente, foi impetrado habeas corpus alegando nulidade na instrução criminal. No entanto, o Tribunal de origem denegou a ordem (e-STJ fls. 168/173). Daí o presente writ, no qual sustenta a defesa que o agravante "sofre constrangimento ilegal, buscando a anulação a Audiência de Instrução por NULIDADE ABSOLUTA DO FEITO - O PACIENTE e os corréus NÃO FORAM INTERROGADOS ao final da instrução, tendo havido VIOLAÇÃO À AUTODEFESA, inobstante a modificação da lei nº 11.719/2008, determinando que o Interrogatório dos réus fosse ao final da instrução, de forma a permitir a AUTODEFESA" (e-STJ fl. 4). Diante dessas considerações, pede, liminarmente e no mérito, seja "anulado o processo desde a audiência de instrução e julgamento, todos os atos subsequentes, inclusive a condenação deve ser declarada absolutamente nula, com a consequente anulação do decreto prisional, determinando-se a imediata expedição de Alvará de Soltura Clausulado" (e-STJ fl. 25). Liminar indeferida (e-STJ fls. 176/177). Informações prestadas. O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem (e-STJ fls. 238/245). É o relatório. Decido. De fato, não se trata de reiteração de pedidos, motivo pelo qual reconsidero a decisão. No entanto, o writ não merece prosperar. Isso, porque, com relação à questão da ordem dos atos processuais na audiência de instrução e julgamento, cumpre ressaltar que ela não foi objeto de arguição pela defesa em nenhuma das instâncias ordinárias, nem tampouco foi apreciada pelo Tribunal a quo. Somente foi levantada quando da impetração do habeas corpus perante a Corte estadual. Analisando o termo de audiência de interrogatório, instrução, debates e julgamento, verifica-se que a audiência foi iniciada em 22/7/2014. Em seguida, foram colhidos os depoimentos das testemunhas, todos gravados em áudio e vídeo. Após, o juiz procedeu ao interrogatório dos réus. Ainda que se admitisse a análise da questão no presente momento, a pretensão do réu não teria fundamento. A ordem dos atos processuais foi respeitada e não há qualquer nulidade a ser declarada. Portanto, a alegação de violação da ordem dos atos processuais não tem fundamento. Ademais, é de conhecimento geral que as nulidades da instrução processual devem ser arguidas na própria audiência de instrução, sob pena de preclusão. No caso em tela, não houve insurgência na audiência em que foi realizado o interrogatório, o que evidencia a preclusão da matéria. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ROUBO. NULIDADES. BUSCA E APREENSÃO E PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS. DECISÕES FUNDAMENTADAS. PRECLUSÃO. PRIMEIRA OPORTUNIDADE EM QUE A DEFESA TOMAR CIÊNCIA DO FATO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. PROVAS TESTEMUNHAIS PRODUZIDAS SOBRE O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DETRAÇÃO PENAL. TEMPO DE PRISÃO IRRELEVÂNCIA. REGIME FECHADO MANTIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não há se falar em nulidade, pois a decisão de busca e apreensão, bem como a decisão de produção antecipada de provas foram devidamente fundamentadas. A primeira, na necessidade de apuração dos fatos na residência do recorrente, porquanto haveria indicação de que ele fosse suspeito de ter planejado e executado o delito, e a segunda, porque fugiu do estabelecimento prisional três dias depois da prisão, mantendo-se foragido até a data de 04 de fevereiro de 2020. Ademais, as nulidades alegadas não foram suscitadas em momento oportuno. 1.1."Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, a nulidade suscitada deve ser arguida na primeira oportunidade em que a Defesa tomar ciência do fato, levando-se ao conhecimento do juízo ou da Corte local, por meio do recurso cabível, a ocorrência do vício e o efetivo prejuízo, sob pena de preclusão. Precedentes" (AgRg no HC n. 763.712/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato, 5ª T., DJe 14/11/2022). 1.2. Firme nesta Corte que a declaração de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo à parte, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, ora consagrado no art. 563 do CPP, o que não ocorreu na hipótese em epígrafe. 2. O TJ fundamentou a condenação do recorrente em elementos probatórios provenientes não somente do inquérito policial, mas também da instrução processual, notadamente no depoimento das vítimas e dos policiais, bem como no reconhecimento pessoal. Tal entendimento se coaduna com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual os elementos obtidos durante o inquérito policial podem servir para a condenação, se sopesados em conjunto com a prova colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. 3. Para se acatar o pleito absolutório fundado na suposta ausência de provas suficientes para a condenação, seria inevitável o revolvimento fático-probatório do feito, vedado pela Súmula n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça. 4. A fixação do regime inicial fechado não decorreu do montante da pena aplicada, sendo que, eventual detração penal, não influenciaria na escolha do regime prisional. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.091.796/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.) No mesmo sentido o parecer do Ministério Público Federal, do qual extraio o seguinte excerto (e-STJ fls. 241/242): Aliás, quanto a essa questão, é de se ressaltar que ela não fora objeto de arguição pelo réu e muito menos de decisão por parte do Tribunal a quo, nem por ocasião do julgamento da apelação nem tampouco por ocasião do julgamento da revisão criminal, só tendo sido abordada quando da impetração do habeas corpus perante a Corte Estadual, razão pela qual, ainda que ad argumentandum tantum,a matéria que, assim, é nova, pode ser analisada e decidida na presente sede, sem afronta à coisa julgada, muito embora que para se rechaçar a pretensão contida no writ. Isso porque, da análise do próprio termo de audiência de interrogatório, instrução, debates e julgamento juntado às fls. 75/76 e-STJ dos autos, consta que, no dia 22/7/2014, os trabalhos da audiência foram iniciados e, em seguida, ".. com as formalidades legais, passou o(a) MM. Juiz(a) de Direito a tomar os depoimentos das testemunhas, todos gravados por meio de sistema audiovisual. Não havendo óbice na utilização desse sistema em audiência, todas as ocorrências, manifestações, declarações e depoimentos foram captados em áudio e vídeo; conforme DVD identificado, anexado e autenticado pelos presentes neste termo . Ato contínuo, passou o MM. Juiz a tomar os interrogatórios dos réus. O réu David Camargo de Godoy foi citado do interior da denúncia, antes da realização do seu interrogatório. Ato contínuo, pelo DD. Promotor de Justiça e pelo defensor do réu foi dito que nada tinham a requerer em diligências. Então, o MM. Juiz, por não haver mais provas a ser produzidas, declarou encerrada a instrução e determinou fosse dada a palavra às partes para os debates. Pelo DD. Promotor de Justiça e pelo defensor do réu foi dito que nada tinham a requerer em diligências, bem como foi requerida a conversão dos debates orais em memoriais escritos, pelo prazo de três dias para cada um, sucessivamente,. o que foi deferido, iniciando-se com o Ministério Público. A seguir, pelo MM. Juiz foi deliberado: "Após a vinda dos memoriais, tornem conclusos para sentença. Providencie-se o necessário" (fls. 75/76 e-STJ). Ora, como se vê do termo constante dos autos, primeiramente o Magistrado a quo colheu os depoimentos das testemunhas e somente após passou ao interrogatório do paciente e dos demais corréus, não havendo, assim, inversão na ordem dos atos processuais, mas um efetivo cumprimento do que prevê o artigo 400 do Código de Processo Penal que estabelece que "Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado"). De qualquer forma, e novamente ad argumentandum tantum, ainda que tivesse ocorrido a inversão da ordem na colheita dos depoimentos durante a audiência de instrução e julgamento, a matéria já estaria coberta pela preclusão, tal como bem reconheceu o Tribunal Estadual no acórdão impetrado, cujo excerto, no que aqui interessa, vai abaixo transcrito: "Primeiramente, acerca da alegação de nulidade da sentença em virtude da inversão da ordem do interrogatório durante a audiência de instrução, cumpre destacar que não houve a devida impugnação no momento do referido ato, resultando na preclusão do pedido, visto que se trata de caso de nulidade relativa, sob pena de preclusão, conforme entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: .. " (fls. 224 e-STJ) (grifamos). Com efeito, é cediço que as nulidades da instrução processual devem ser arguidas na própria audiência de instrução sob pena de preclusão. Ora, considerando que, in casu, não houve insurgência na audiência em que foi realizado o interrogatório, resta evidente a preclusão da matéria. Ante o exposto, denego a ordem, acolhido o parecer ministerial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA