RMS 63031 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE ALAGOAS contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, no julgamento do Mandado de Segurança n. 9000032-70.2019.8.02.0900. Infere-se dos autos que oParquet estadualformulou pedido de nulidadeda audiência de instrução em razão da ausênciade represente ministerial quando da realização do referido ato processual. O juízo singular indeferiu o pedido sob o argumento de que não fora demonstradoefetivo prejuízo. Irresignado, impetrou mandamus perante o Tribunal de origem, tendo sido denegada a ordem nos termos da seguinte ementa: "PROCESSO PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRADO POR MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DO PARQUET A UMA DAS AUDIÊNCIAS DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO REALIZADA. PLEITO INDEFERIDA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. UNANIMIDADE. 1 - Não houve demonstração pelo impetrante de que sua ausência à audiência realizada ensejou prejuízo à instituição, muito menos qual teria sido o prejuízo, limitando-se apenas a afirmar que o não comparecimento do parquet, por si só, acarretaria nulidade. 2 - Diante do princípio da unidade e da indivisibilidade, o Ministério Público deve providenciar a substituição de seus membros em caso de impossibilidade de atuação. No caso de o promotor estar em gozo de férias, o seu substituto legal deveria se fazer presente na audiência, ou justificar o motivo pelo qual não poderia comparecer. 3 - Segurança denegada"(fl. 69). Daí o presente recurso, no qual sustentaevidente o prejuízo à acusação causado pela ausência do Ministério Público na audiência em que foram ouvidas as testemunhas e as vítimas bem como interrogado o réu. Pondera que houve prévioe justificado aviso quanto à impossibilidade de o Parquet se fazer presente na referida audiência,"em razão da acumulação de funções e da coincidência das audiências pautadas em varas distintas"(fl. 89). Alega que a realização do ato processual sem a presença do órgão Ministerial viola o sistema acusatóriobem como oprincípios da paridade de armas. Requer, assim, o provimento do recurso para que seja declarada a nulidade da audiência de instrução e julgamento. O Ministério PúblicoFederal opinou pelo provimento do recurso em parecer de fls. 116/123. É o relatório. Decido. Verifica-se que o Tribunal de origem denegou a segurança sob os seguintes fundamentos: "14 - Posto isso, percorrendo os autos, verifica-se que o impetrante não compareceu à audiência de instrução e julgamento realizada no dia 23/01/2019, ainda que devidamente intimado para tal. 15 - Não se pode deixar de considerar que a jurisprudência atual entende que a ausência do órgão ministerial no processo penal, mesmo sendo titular da ação, constitui hipótese de nulidade relativa, a qual deve ser suscitada em momento oportuno e com a demonstração do prejuízo causado. Cumpre ressalvar, ainda, que não há nulidade da audiência quando o Ministério Público é devidamente intimado para o ato e não comparece. .. 17 - De acordo com o destacado pelo juízo impetrado em suas informações, reiterados pedidos de redesignação da audiência foram formulados em face das diversas férias do Promotor Titular atuante no juízo, inclusive havendo o deferimento de outro pedido de adiamento da audiência em oportunidade anterior à discutida. 18 - Acrescente-se que, em nenhum momento, houve pelo impetrante qualquer comprovação de que sua ausência ensejou prejuízo à instituição, muito menos qual teria sido o prejuízo, limitado -se apenas a afirmar que o não comparecimento, por si só, acarretaria nulidade. 19 - Além disso, diante do princípio da unidade e da indivisibilidade, o Ministério Público deve providenciar a substituição de seus membros em caso de impossibilidade de atuação. No caso de o promotor estar em gozo de férias, o seu substituto legal deveria se fazer presente na audiência, ou justificar o motivo pelo qual não poderia comparecer. 20 - Por oportuno, vislumbro como pertinente consignar trecho da decisão proferida pela autoridade apontada como coatora (fls. 11/17): No caso em tela, verifico não restar demonstrada a existência de prejuízo às partes, por entender que a formulação de questões pelo Magistrado não fereprincípios como a ampla defesa, o contraditório ou a imparcialidade do Juízo, sendo, na verdade uma faculdade que lhe é conferida pela legislação processual aliada ao princípio da busca pela verdade real, devendo-se ressaltar, por sua vez, que a anulação da audiência, conforme requerido, resultaria em atraso na Instrução Processual, causando grande prejuízo à efetivação da Justiça, motivo pelo qual indefiro o pedido de anulação de audiência, feito pelo Ministério Público, às fls. 472/474. .. 22 -Nesse andar, não há que falar em direito líquido e certo apto a anular o ato processual impugnado, mormente por não haver indicação de conduta arbitrária ou ilegal da autoridade apontada como coatora"(fls. 72/74). Não há reparos no acórdão objurgado, na medida em que, não obstante tenha o Parquet informado a respeito das férias do Promotor titular, é certo que o órgão ministerial foi devidamente intimado da data da referida audiência com meses de antecedência, incumbindo-lhe, portanto, providenciar a substituição de seu representante. Cumpre ressaltar que a informação de que a ausência do interino se deu"em razão da acumulação de funções e da coincidência das audiências pautadas em varas distintas" (fl. 89)não constitui justificativa hábil a amparar o direito alegado, uma vez que caberia ao Promotor substituto informar ao seu superior a respeito dasdificuldades em cumprir incumbências acumuladas a fim de que se promovesse reforço ou mesmo a transferência das atividades extras.Além disso, há informações de que já havia sido deferido pelo juízo singularpedido de remarcação da audiência de instrução e julgamento formulado em outra ocasião. Ademais, segundo entendimento desta Corte Superior, o não comparecimento do órgão ministerial à audiência de instrução, quandodevidamente intimado, constitui nulidade relativa. E, anota-seque não houve a demonstração de eventual prejuízo sofrido,a impedir o reconhecimento da aventada nulidade, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal que adota o princípio do pas de nulitté sans grief. A propósito, confiram-se os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO. SUSPEIÇÃO DE MAGISTRADO. HIPÓTESE FORA DAS ELENCADAS NO CPP. IMPOSSIBILIDADE.AUSÊNCIA DO PROMOTOR EM AUDIÊNCIA. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DE INQUIRIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. NULIDADE RELATIVA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o rol previsto no art. 252 do Código de Processo Penal possui natureza taxativa, não podendo ser interpretado extensivamente. 2. Quanto à suspeição em razão de suposta substituição do promotor pelo juiz em funções acusatórias, o STJ é firme em assinalar que "o não comparecimento do representante do Ministério Público à audiência de oitiva de testemunhas de acusação, por si só, não enseja nulidade, pois depende da comprovação de prejuízo". 3. Este Superior Tribunal possui o entendimento de que, ainda que a nova redação do art. 212 do Código de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquirição das testemunhas, a não observância dessa regra acarreta, no máximo, nulidade relativa, sendo necessária, ainda, a demonstração de efetivo prejuízo (pas de nullité sans grief), por se tratar de mera inversão, visto que não foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar perguntas, ainda que subsidiariamente, para a busca da verdade. 4. Em relação à suspeição do Juiz de primeiro grau - sob o argumento de que as "informações" prestadas ao Tribunal local, nos autos de habeas corpus originário, relataram crime não é narrado na denúncia, a configurar presunção de Culpa por parte do excepto -, forçoso concluir que o deslinde da controvérsia demandaria, em princípio, dilação probatória (ou o reexame do conjunto fático-probatório amealhado aos autos), providência vedada no rito no habeas corpus. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 345.871/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 10/12/2020). AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE. AUSÊNCIA DO ORGÃO MINISTERIAL ÁS AUDIÊNCIAS DE INSTRUÇÃO. INOCORRÊNCIA. EIVA QUE APROVEITA À OUTRA PARTE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. 1. A jurisprudência deste Sodalício entende que a simples ausência do órgão acusatório, devidamente cientificado, à audiências para a oitiva de testemunhas não enseja a nulidade da ação penal. 2. Conforme o princípio do pas de nullité sans grief e nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". 3. No caso dos autos, a defesa pretendeu a anulação da ação penal, em razão da ausência do órgão ministerial às audiências de instrução, restando consignado pela Corte de origem que o Parquet foi devidamente cientificado dos atos, tendo sido oportunizado o contraditório. Ademais, ressaltou a ausência de qualquer prejuízo à defesa, que não alegou a eiva em ata durante as audiências, tampouco em suas alegações finais, circunstâncias que corroboram a impossibilidade de anulação do processo, como almejado, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal. 4. O édito condenatório, de per si, não é apto à demonstração do prejuízo sofrido pela parte, quando a condenação baseou-se no contexto probatório existente nos autos. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO.REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. NECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Concluiu o Tribunal de origem, soberano na análise dos elementos fáticos e probatórios carreados aos autos, acerca da suficiência de elementos capazes de imputar a autoria delitiva ao ora agravante, considerando que utilizou de meio para impedir a capacidade de resistência da vítima, a fim de praticar com ela, de forma reiterada, atos libidinosos ou conjunção carnal. 2. Para desconstituir tal compreensão seria necessário novo e aprofundado exame do conjunto de evidências coletados ao longo da instrução criminal, inviável na via especial, ante o óbice contido no enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 3. É entendimento jurisprudencial consagrado neste Sodalício que, em razão das dificuldades que envolvem a obtenção de provas de crimes que atentam contra a liberdade sexual, praticados, no mais das vezes, longe dos olhos de testemunhas e, normalmente, sem vestígios físicos que permitam a comprovação dos eventos - a palavra da vítima adquire relevo diferenciado, como no caso destes autos. 4. Agravo improvido. (AgRg no AREsp 1191886/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 14/12/2018). Ante o exposto, nego provimento ao recurso em mandado de segurança. Publique-se. Intime-se.