RMS 66376 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso em mandado de segurança interposto pelo Ministério Público de Alagoascontra o acórdão do Tribunal de Justiça de Alagoas, assim ementado (fl. 50): MANDADO DESEGURANÇA. PROCESSO PENAL. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. MINISTÉRIO PÚBLICO DEVIDAMENTE INTIMADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONCRETIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CELERIDADE PROCESSUAL E DA GARANTIA DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ORDEM DENEGADA. Narram os autos na Ação Penal n. 070564-51.2018.8.02.0058, relativa à apuração do crime de homicídio qualificadoatribuído ao acusado Wellington Pedro dos Santos da Silva, que o Juízo de Direito da 5ª Vara de Arapiraca/AL realizou audiência de instrução, em que foram inquiridas testemunhas de acusação e realizado o interrogatório do réusem a presença do órgão da acusação (fl. 7). Irresignado, o recorrente pugnou pela anulação da audiência perante o Juízo de primeiro grau, que indeferiu o pleito (fls. 13/17). Por conseguinte, impetrou-se mandado de segurança na colenda Corte de origem, que, por maioria, denegou o mandamus (Mandado de Segurança n. 9000064-75.2019.8.02.0900). Aqui, o recorrente aduz que,embora o Promotor Substituto tenha previamente avisado ao Juízo da 5a Vara Criminal de Arapiraca que seria impossível comparecer às audiências designadas para as terças-feiras do mês de janeiro (durante o período de férias do Promotor Titular), restou afastada a nulidade da audiência de instrução e julgamento que foi realizada no dia 30/01/2019, sem a presença de representante do Ministério Público (fl. 73). Sustenta queé evidente o prejuízo do Ministério Público e indiscutível a teratologia da decisão que afastou a nulidade da audiência de instrução e julgamento, onde o magistrado, só com a presença do defensor do acusado, inquiriu as testemunhas arroladas e interrogou o réu, em flagrante ofensa ao sistema acusatório e ao devido processo legal (fl. 73). Postula, então, seja conhecido e provido o presente recurso em mandado de segurança,com a decretação da nulidade da audiência realizada sem a presença de um dos seus representantes, negando vigência ao sistema acusatório, ao devido processo legal e aos arts. 212 e 564, III, do CPP (fl. 81). O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do apelo (fls. 101/103): RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO PENAL. RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. PARIDADE DE ARMAS. DIREITO DE PARTICIPAR ATIVAMENTE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO DE UM PROCESSO CRIMINAL, MANIFESTANDO-SE SOBRE TODOS OS ATOS NELA PRATICADOS. SEGURANCA DEVE SER CONCEDIDA. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO. É o relatório. O presente recurso comporta provimento, nos moldes do voto vencido do Desembargador José Carlos Malta Marques, com o seguinte teor (fls. 65/68): .. Devo ressaltar que inexiste recurso, taxativamenteprevisto em lei, para combater cerceamento à paridade de armas, oriundo de uma decisão interlocutória proferida por um Juiz de Direito,não podendo, em casos como tais, a parte que se sinta prejudicada ficar sem poder fazer uso de algum instrumento para combater eventual ofensa à referida garantia fundamental, daí porque a possibilidade de se utilizar o Mandado de Segurança como via excepcional de combate a decisões judiciais. Assim,diante de eventual ilegalidade que frustre direito fundamental da parte, surge o Mandado de Segurança para reparar suposto vício de ato decisório, de modo quepensar em via diversa, implicaria restringir o uso de uma ação constitucionalmente tutelada e criada para situações dessa natureza e urgência. Nesse diapasão, apesar de ser entendimento pacífico que a impetração de Mandado de Segurança,de modo excepcional,apenas seria cabível em face de decisão judicial teratológica (manifestamente contrária a direito) e,ainda,para imprimir efetivo suspensivo a recurso que não o tenha, entendo que e possível impetrar a presente ação de impugnação para combater,alternativamente, ato decisório, que tenha causado gravame a parte, tal como ocorre no caso dos autos. Com este enfoque,passo a deter-me sobre o pleito do impetrante. Após observar a situação em tela com a atenção devida, pude constatar que o caso em narrativa muito se assemelha ao que foi julgado no Mandado de Segurança tombado sob o IV 9000032-70.2019.8.02.0900,no qual este Julgador. apesar de ter sido vencido, divergiu do entendimento do eminente Relator e dos meus demais pares, ao apresentar as razões pelas quais a segurança deveria ser concedida em casos como este. Assim sendo, como já tive a oportunidade de ressaltar outrora, reitero que a realização da audiência de instrução sem a presença do Ministério Público representa nítida ofensa à paridade de armas, bem como ao Sistema Acusatório do Processo Penal como umtodo. Ressalte-se, ainda, que a aludida ofensa representa causa de nulidade absoluta, ou seja, que independe de prejuízo, bastando, apenas,que se faça presente num determinado caso para que o prejuízo se considere demonstrado. Devo por em relevo que o caso em narrativa não corresponde àqueles, nos quais a acusação, de maneira desidiosa, não se faz presente no processo e dá margem para que o feito tenha andamento sem a sua presença, impossibilitando cogitar de um possível prejuízo. Pelo contrário, a situação em apreço revela um quadro fático totalmente oposto! Digo assim porque, consoante explicou o impetrante, o seu não comparecimento à Audiência de instrução designada para o dia 30 de janeiro de 2019, não se deu por falta de zelo ou desprestígio para com o processo de origem,mas, sim, adveio de sua impossibilidade concreta ejustificada de se fazer presente no referido ato processual, pois se encontrava de férias durante o período de 02/01/2019 à 31/01/2019. Não bastasse essa impossibilidade fática de se fazer presente na audiência de instrução, deve-se pontuar, ainda, que o Ministério Público, previamente, no dia 12 de dezembro de 2018, ou seja, com mais de um mês de antecedência, informou que não poderia se fazer presente no ato instrutório designado para o dia 30 de janeiro de 2019, consoante se observa no Ofício nº 22/2018/MPWCA0/5PJ (fls. 20). Nota-se que,neste específico caso, houve um cerceamento ao direito de acusação e, por consequência, uma violação ao princípio da paridade de armas no processo penal, porquanto, mesmo depois de o Ministério Público, legítimo detentor do direito de ação penal,ocupante do polo ativo do processo penal, ter justificado antecipadamente sua impossibilidade de se fazer presente no ato processual mais importante da fase de instrução, teve tal direto suprimido pelo Juiz a quo querealizou a audiência de instrução sem a presença da acusação. É comum cogitar-se que, para o processo de origem ser anulado,faz-se necessário que o Promotor de Justiça demonstre o efetivo prejuízo sofrido pelo fato de não ter participado da audiência ora vergastada. No entanto,a meu sentir,não há como impor referido ônus à acusação, haja vista que, claramente, o prejuízo sofrido pelo Ministério Público, no presente caso, é presumido, podendo, inclusive, ser inferido do próprio contexto da causa. Ora, como a acusação arrolou testemunhas para serem ouvidas em juízo, e teve o direito de participar da audiência de instrução, na qual as referidas prova testemunhais seriam colhidas Logicamente, fora prejudicada, pois não pode participarativamente da produção de uma prova na qual tinha total interesse, vez que fora,inclusivepela instituição ministerial produzida. Anote-se, por exemplo, que um dos prejuízos sofridos pela acusaçãocorrespondeu à impossibilidade de fazer perguntas às testemunhas que ela mesma esforçou para trazer ao processo. Destaque-se que tal prejuízo jamais dependeu de suarespectiva demonstração, pois podefacilmenteser inferido dos autos. Ocorre, no presente caso, o que se convencionou chamar de cerceamento de acusação. Ou seja,a impossibilidade da parte acusatória poder participar ativamente do processo penal, como, por exemplo, acompanhando a oitiva das partes e testemunhas,podendo fazer perguntas. intervenções e apontamentos. Em casos de inobservâncias legais como esta, revela-se inconteste e presumido o prejuízo sofrido pelo Ministério Público Estadual, na qualidade de órgão de acusação. Não é outra a lição de Guilherme de Souza Nucci. Leia-se: .. Frise-se, ainda, que, diante da impossibilidade de a acusação se fazer presente na audiência, seria o caso de outro membro do órgão ministerial ser contatado para participar do referido ato processual. Entretanto, o Magistrado, ao verificar que o Promotor de Justiça substituto somente poderia se fazer presente na Comarca às terças-feiras (fl. 04), optou por não aguardar uma melhor data para realizar a audiência de instrução com a acusação e a defesa, escolhendo, sponte sua, a prosseguir com o andamento do feito, sem a presença do Ministério Público. Diante de um caso específico como este,não há como impor ao impetrante um penoso ônus de demonstrar um prejuízo que já se mostra claro, sob pena de maximizar o dano sofrido pela acusação. Nesse sentido se manifestou a PGJ. Leia-se: .. A realização da audiência de instrução, na qual foram inquiridas as testemunhas de acusaçãopelo próprio Magistrado, sem a presença do órgão da acusação, ausente justificadamente,viola a paridade de armas. Ademais, o prejuízo mostra-se ínsito à realização do ato, não só pelo cerceamento da acusação, mas pelo fato de que a coleta da prova testemunhal, que poderá subsidiareventual decisão de pronúncia, sem a presença do titular da ação penal, configura nítida ofensa ao sistema acusatório. Assim, com base no parecer do Ministério Público Federal e nas razões citadas, dou provimento ao recursoa fim de anular a audiência de instrução na ação penal desde a audiência realizada no dia 30/1/2019(Ação Penal n.070564-51.2018.8.02.0058da 5ª Vara da comarca de Arapiraca/AL). Comunique-se com urgência. Publique-se. EMENTA PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DENULIDADE. REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO SEM A PRESENÇA DO TITULAR DA AÇÃO PENAL. OFENSA À PARIDADE DE ARMAS. PREJUÍZO DECORRENTE DO CERCEAMENTO DA ACUSAÇÃO E VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. Recurso provido.