HC 998282 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de KYARA DA SILVA OLIVEIRA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que a paciente foi condenada à pena de 7 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos no art. 157, § 2º, II, do Código Penal e no art. 244-B da Lei 8.069/90, ambos na forma do art. 70 do Código Penal (e-STJ, fls. 22-44) Interposta apelação, a Corte Estadual negou provimento ao apelo da defesa, em aresto assim ementado: "APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO e CORRUPÇÃO DE MENOR. Materialidade e autoria comprovadas. Seguros relatos do ofendido e dos policiais civis a comprovar a acusação. Condenação mantida. Pena-base do roubo acima do piso diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis. Causa de aumento bem delineada. Concurso formal impróprio de crimes. Regime fechado. Apelo improvido." (e-STJ, fl. 11). Neste writ, a defesa argumenta que a defesa sustenta a nulidade da confissão informal realizada em solo policial, alegando afronta ao direito ao silêncio consagrado no artigo 5º, inciso LXIII da Constituição Federal. Aduz, ainda, a ocorrência de aumento indevido da pena na primeira fase da dosimetria, eis que as circunstâncias do crime teriam sido normais à espécie, pois "o meio da violência imprópria aplicada já é a circunstância normal do crime, bem como o aparelho celular subtraído é a res furtiva" (e-STJ, fl. 7). Subsidiariamente, requer a aplicação do artigo 65, III, d, do Código Penal e da súmula 545 do STJ, que não foram considerados para fins de reconhecimento da atenuante da pena. Requer, assim, que seja reconhecida a ilicitude da confissão espontânea da ré e, subsidiariamente, que seja redimensionada a pena que lhe foi imposta. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Inicialmente, cumpre ressaltar que, em que pesem os esforços da defesa, verifica-se que o argumento de nulidade da confissão informal realizada em solo policial, por ofensa ao direito ao silêncio não foi objeto de cognição pela Corte de origem, o que obsta o exame de tal matéria por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e em violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte. Para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos do acórdão da apelação: " .. Assim, demonstrada a materialidade e apurada a autoria da corrupção de menor e do roubo à exaustão, a condenação é a providência que se impõe, tendo a julgadora singular fixado a pena-base do primeiro delito no piso (um (1) ano de reclusão), enquanto, com relação à infração penal mais grave, a basilar ficou um quinto (1/5) do mínimo legal, a atingir quatro (4) anos, nove (9) meses e dezoito (18) dias de reclusão, mais doze (12) diárias, porquanto "a denunciada demonstrou periculosidade acima da média no cometimento do crime de roubo, já que ministrou no ofendido (norcetamina - produto de biotransformação da cetamina) composto utilizado para induzir e manter anestesia, de forma clandestina, levando a vítima a um estado de vulnerabilidade e sonolência, por meio de dopante, com absoluto menosprezo às consequências que poderiam advir de suas ações. Após o evento, o ofendido acordou desorientado e, posteriormente, percebeu que havia suportado desfalques patrimoniais significativos, bem como de compras não autoriza das em seu cartão, além de transferências bancárias "PIX", causando enorme trauma à vítima. Ainda, de se sopesar as consequências do delito, que causaram danos materiais expressivos à vítima, sem olvidar do abalo emocional e psicológico ocasionado pela perda de pertences e pela sensação de vulnerabilidade experimentada. Some-se, ainda, que o delito praticado visou a subtração de aparelho celular. Esta conduta, em meu sentir, se reveste de gravidade intensa, excessivamente elevada, considerando-se que se trata de equipamento por meio do qual se realiza diversas atividades, tanto do quotidiano pessoal como do profissional, no mais das vezes, reunindo material de relevo para o ofendido, desde documentos profissionais, trabalhos arquivados, rede de contatos, ao lado de aspectos da vida íntima do proprietário. A subtração do celular, além de representar perniciosa violação da intimidade do ofendido, que suporta a exposição de aspectos íntimos, determina a perda de fotos, filmagens, lembranças de uma vida. Anote-se que por meio de aplicativos realiza-se gama variada de atividades do quotidiano, tudo a mais evidenciar a gravidade da subtração deste tipo de equipamento" (fls. 398). Na segunda fase da dosimetria, também acertadamente, não se reconheceram agravantes ou atenuantes, não se podendo cogitar da confissão espontânea, posto que a recorrente negou a prática delitiva. Pondere-se que a confissão informal ao policial civil não foi considerada como fundamento para o édito condenatório, o qual se baseou nas demais provas produzidas, especialmente sob o crivo do contraditório e laudos periciais. Na derradeira etapa da individualização, em razão da majorante representada pelo concurso de agentes (artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal), exasperou-se a reprimenda de um terço (1/3), obtendo-se seis (6) anos, quatro (4) meses e vinte e quatro (24) dias de reclusão, mais dezesseis (16) diárias. E, diante do concurso formal impróprio de crimes (roubo e corrupção de menor - artigo 70 do Estatuto Repressor), somaram-se as penas, chegando-se ao patamar definitivo de sete (7) anos, quatro (4) meses e vinte e quatro (24) dias de reclusão, mais de dezesseis (16) dias- multa, unidade no piso. De resto, estipulou-se o regime fechado para início de cumprimento da corporal, único adequado à reprovação e prevenção do roubo majorado (concurso de agentes), além das circunstâncias judiciais antes reportadas corroborando o tratamento carcerário mais severo (artigo 33, § 3º, do Código Penal)." (e-STJ fls. 19-21). A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostra-se inadequado à estreita via do habeas corpus, por exigir revolvimento probatório. Importante ressaltar que o julgador ad quem não está vinculado ao nomem iuris atribuído à circunstância judicial, bastando que ele não se afaste do contexto fático utilizado pelas instâncias ordinárias, sendo, pois, plenamente possível a valoração da circunstância, ainda que sob título diverso, devendo ser respeitada, porém, as regras do non bis in idem e do non reformatio in pejus. No caso dos autos, a pena-base do paciente foi majorada em razão das circunstâncias e das consequências do crime. Em relação às circunstâncias do crime, a pena-base foi exasperada em razão de a paciente ter ministrado "no ofendido (norcetamina (produto de biotransformação da cetamina) composto utilizado para induzir e manter anestesia, de forma clandestina, levando a vítima a um estado de vulnerabilidade e sonolência, por meio de dopante, com absoluto menosprezo às consequências que poderiam advir de suas ações" (e-STJ, fl. 40). Tal circunstância, todavia, não permite a majoração da pena-base, porque traduz elemento do crime, já que o fato de as agentes terem colocado norcetamina na bebida da vítima é exatamente o meio da violência imprópria aplicada, a qual impediu sua resistência. Neste contexto, resta evidenciado indevido bis in idem, vez que o mesmo fundamento foi utilizado para configurar o crime de roubo e, do mesmo modo, para majorar a pena da paciente na primeira fase da dosimetria, devendo, portanto, ser afastada essa circunstância judicial como desfavorável. Por outro lado, no tocante às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, os "danos materiais expressivos à vítima, sem olvidar do abalo emocional e psicológico ocasionado pela perda de pertences e pela sensação de vulnerabilidade experimentada. Some-se, ainda, que o delito praticado visou a subtração de aparelho celular" (e-STJ, fl. 40), restando justificada a elevação da básica a título de consequências do delito. Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado: "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. RECONHECIMENTO DE PESSOAS. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA NÃO USADA PELO TRIBUNAL LOCAL. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS AUTÔNOMAS E SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PREJUÍZO ELEVADO DA VÍTIMA ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro Rogerio Schietti), realizado em 27/10/2020, conferiu nova interpretação ao art. 226 do CPP, a fim de superar o entendimento, até então vigente, de que o referido artigo constituiria "mera recomendação" e, como tal, não ensejaria nulidade da prova eventual descumprimento dos requisitos formais ali previstos. 2. Em julgamento concluído no dia 23/2/2022, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RHC n. 206.846/SP (Rel. Ministro Gilmar Mendes), para absolver um indivíduo preso em São Paulo depois de ser reconhecido por fotografia, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação. Reportando-se ao decidido no julgamento do referido HC n. 598.886/SC, no STJ, foram fixadas pelo STF três teses: 2.1) O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa; 2.2) A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas; 2.3) A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. 3. Posteriormente, em sessão ocorrida no dia 15/3/2022, a Sexta Turma desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 712.781/RJ (Rel. Ministro Rogerio Schietti), avançou em relação à compreensão anteriormente externada no HC n. 598.886/SC e decidiu, à unanimidade, que, mesmo se realizado em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP), o reconhecimento pessoal, embora seja válido, não tem força probante absoluta, de sorte que não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, em razão de sua fragilidade epistêmica; se, porém, realizado em desacordo com o rito previsto no art. 226 do CPP, o ato é inválido e não pode ser usado nem mesmo de forma suplementar. 4. No dia 16/10/2021, a ofendida foi abordada por dois indivíduos que, executaram roubo com emprego de força física. A vítima tentou resistir, mas um dos agentes subtraiu as correntes de ouro que ela usava no pescoço, com agressividade, o que provocou lesões corporais de natureza leve. Depois da consumação do delito, o autor retornou ao automóvel, onde o comparsa o aguardava, e ambos se evadiram do local. Durante as investigações, apurou-se que o veículo usado na prática delituosa estava registrado em nome do acusado. Então, ele foi ouvido na delegacia de polícia, negou a participação no crime e alegou que no dia dos fatos havia emprestado o carro a um amigo já falecido. Contudo, a vítima reconheceu o réu como um dos assaltantes. 5. O Tribunal de origem já reconheceu a nulidade do reconhecimento realizado e extrajudicialmente, desconsiderou tal prova e ponderou que, mesmo em sua ausência, o acervo probatório era suficiente para sustentar a pretensão contida na denúncia. Desse modo, outros elementos foram considerados para fundamentar a condenação, por exemplo: a) a identificação do automóvel do recorrente como aquele usado pelos assaltantes; b) o teor do depoimento da vítima e a sua compatibilidade com a identificação do acusado; c) a fragilidade do álibi apresentado pela defesa; d) a existência de contradições na versão apresentada pelo réu e pelas testemunhas por ele arroladas. 6. Para rever as premissas fáticas estabelecidas pelas instâncias ordinárias, seria necessário reexame aprofundado das provas dos autos, que esbarraria no óbice previsto na Súmula n. 7 do STJ. 7. Na dosimetria, a valoração negativa das consequências do delito foi realizada a partir da premissa fática estabelecida expressamente pelas instâncias ordinárias, qual seja, a de que houve relevante prejuízo financeiro, uma vez que os bens subtraídos tinham valor estimado em R$ 14.000,00 e não foram recuperados. 8. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de admitir a exasperação da pena-base, em razão da valoração negativa das consequências do crime, quando o prejuízo suportado pela vítima for expressivo. 9. O regime inicial fechado foi fixado, com base na reincidência do agravante, nas peculiaridades do caso e nas circunstâncias judiciais, elementos que, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada, nos termos do art. 33, § 3º, c/c o art. 59, ambos do CP. 10. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp n. 2.513.079/RN, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 31/3/2025); "DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. REGIME PRISIONAL FECHADO. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de condenado por roubo, visando a reavaliação da dosimetria da pena e a fixação de regime prisional menos gravoso. 2. O Tribunal de Justiça do Estado do Acre deu parcial provimento à apelação para decotar a agravante de reincidência, redimensionando a pena para 5 anos de reclusão e 50 dias-multa. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio para reavaliar a dosimetria da pena e o regime prisional. III. Razões de decidir 4. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade. 5. As instâncias de origem bem exararam as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, elencando os seguintes fundamentos: i) modo de execução do crime; ii) as consequências são graves pois a vítima não recuperou o chip de seu celular, perdendo dessa forma seus contatos e demais dados armazenados, além prejuízo financeiro teve também abalo psicológico, pois o réu ameaçou a ofendida, dizendo que se ela não entregasse o aparelho iria lhe furar com uma faca, todos esses fatores demonstram a reprovabilidade das condutas e justificam a exasperação da pena-base. 6. Para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos. 7. Regime fechado adequado, em razão da reincidência e das circunstâncias judiciais desfavoráveis. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO." (HC n. 781.907/AC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 28/10/2024). No tocante à segunda fase da dosimetria, verifica-se que as instâncias ordinárias deixaram de reconhecer a atenuante, ante o fato de o paciente somente ter confessado a prática delitiva de modo informal ao policial civil que efetuou sua prisão. Contudo, no julgamento do REsp. 1.972.098/SC, de minha Relatoria, esta Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao examinar a correta interpretação do art. 65, III, "d", do CP, em conjunto com a Súmula 545/STJ, adotou a seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". Eis a ementa do julgado: "PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, "D", DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (VERTRAUENSSCHUTZ) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a contrario sensu da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, "d", do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6. Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, "d", do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada". (REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022). Neste contexto, evidenciado que o paciente confessou o delito, ainda que de forma parcial ou qualificada, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea em seu favor. Nesse passo, evidenciada flagrante ilegalidade em relação à primeira e à segunda fases da dosimetria, passa-se à nova análise da pena imposta ao paciente. Mantida como desfavorável uma circunstância judicial e reduzida proporcionalmente a reprimenda, deve a pena ser estabelecida em 4 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão na primeira etapa do critério dosimétrico. Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea e reduzida a pena em 1/6, resta estabelecida no patamar de 4 anos de reclusão, em atenção ao disposto na Súmula 231/STJ. Na terceira fase da dosimetria, reconhecido o concurso de agentes e aplicado o aumento de 1/3, fica a reprimenda estabelecida em 5 anos e 4 meses de reclusão. Reconhecido o concurso formal entre o roubo e a corrupção de menores e aplicado o aumento de 1/6 sobre a maior pena, qual seja, do roubo, resta a reprimenda definitivamente fixada em 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão. Quanto ao regime prisional, em que pese tenha sido imposta reprimenda superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, tratando-se de réu com circunstância judicial desfavorável, não há que se falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", c/c § 3º, do Estatuto Repressor. Ante o exposto, não conheço do writ, mas concedo habeas corpus, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente, fixando-a em 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, mantido o regime prisional fechado para o início do cumprimento da reprimenda. Publique-se. Intimem-se. EMENTA