AREsp 2551511 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por ADILSON DE SOUZA, fls. 1.082/1.088, em face de decisão do Ministro Presidente desta Corte que, com base no art. 21-E, V, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso I, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do seu agravo em recurso especial, visto que não foram impugnados todos os fundamentos da decisão de inadmissibilidade do recurso especial proferida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, carecendo da devida refutação à Súmula n. 7 do STJ, atraindo a aplicação, por analogia, da Súmula n. 182 do STJ. O agravante sustenta que no agravo em recurso especial foram devidamente impugnadas todas as razões apresentadas pelo Tribunal a quo para inadmitir o Recurso Especial. Afirma que a análise quanto à violação aos arts. 156 e 157 do CPP não implicará em reexame de prova pelo STJ. Requer o conhecimento e provimento do agravo para que o recurso especial seja provido. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF opinou pelo conhecimento e desprovimento do agravo regimental (fls. 1.101/1.105). É o relatório. Decido. A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial sob alegação de que o agravante deixou de impugnar o fundamento apresentado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO na decisão de inadmissibilidade do recurso especial, especificamente o óbice da Súmula n. 7 do STJ (fls. 1.076/1.077). Na petição de agravo em recurso especial (fls. 1.057/1.059), verifica-se que o agravante impugnou tal obstáculo. Com isso, reconsidero a decisão agravada, com fundamento no art. 258, § 3º, do Regimento Interno do STJ, para conhecer do agravo em recurso especial, posto que também estão atendidos os demais pressupostos de admissibilidade. Passo à análise do recurso especial. Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal - CF, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação n. 0004456-79.2016.8.26.0568. Consta dos autos que o agravante foi condenado à pena de 4 anos e 1 mês de reclusão, em regime fechado, e pagamento de 952 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06 (fl. 1.014). Recurso de apelação interposto pela defesa foi improvido. O acórdão ficou assim ementado: "Apelação criminal. Associação para o tráfico. Recursos defensivos. Em matéria preliminar pugnam pela nulidade das provas relativas à interceptação telefônica. Preliminar rejeitada. No mérito, visam a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteiam o redutor previsto no § 4º da Lei n.º 11.343/2006. Não acolhimento. Materialidade e Autoria do delito devidamente comprovadas, diante do quadro probatório amealhado. Validade dos depoimentos dos Agentes da Lei em consonância com as demais provas coligidas. Comprovado o vínculo associativo estável e permanente entre os acusados. Ausentes requisitos para aplicação do redutor previsto pela Lei de Drogas. Inequívoca confirmação de dedicação a atividades criminosas. Condenação acertada. Penas e regimes prisionais bem dosados. Recursos não providos." (fl. 1.013). Em sede de recurso especial (fls. 1.030/1.036), a defesa alega violação aos arts. 156 e 157 do Código de Processo Penal, sustentando ilicitude das interceptações telefônicas constantes nos autos n. 3043-41.2016 e apensadas no presente processo pelo Juízo a quo. Aduz que, após o encerramento da instrução e depois que os autos estavam conclusos para sentença, o Magistrado a quo converteu o julgamento em diligência e determinou a juntada de cópia integral dos autos onde consta a interceptação telefônica, o que gerou prejuízo para o recorrente, pois a sentença foi fundamentada na referida interceptação. Afirma que houve ilegalidade na conversão do julgamento em diligência, de ofício, pelo Juiz a quo. Dessa forma, sustenta que, sendo as interceptações telefônicas ilegais, o relatório utilizado para convicção do juiz também seria ilegal. Requer, assim, o provimento do recurso para que seja reconhecida a ilegalidade da prova e suas derivações. Acerca da pretensão recursal, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO reconheceu a licitude das provas produzidas nas interceptações telefônicas, como se constata dos seguintes excertos (grifos meus): "Não prospera a alegação de nulidade trazida à baila pelas defesas. Isso porque conforme se observa dos autos as interceptações telefônicas foram, além de autorizadas pela justiça, postas à disposição das partes por meio de relatório apresentado no procedimento inquisitorial e do processo de interceptação, ambas poderiam a qualquer tempo terem sido solicitadas e analisadas pelas partes, não se cogitando, portanto, qualquer assertiva sobre eventual cerceamento de defesa pelo d. Juízo. Além disso, como bem justificado pela autoridade de Primeira Instância, e não há o que se colocar em xeque, as provas copiadas do processo de interceptação telefônica e trazidas à tona nesta ação penal, não foram utilizadas para a formação da convicção do juízo, que considerou para a sua decisão, entre outras provas, somente o relatório de fls. 32/74 que, aliás, mostrou-se fundamental para a condenação dos acusados, como será demonstrado mais adiante. Ademais, para o reconhecimento de eventual nulidade de ato realizado, é necessário constatar-se o efetivo comprometimento das garantias processuais, demonstrando-se prejuízo concreto oriundo do aludido ato processual, o que não ocorreu na hipótese dos autos. Como é sabido, o Código de Processo Penal, em seu artigo 563, adotou o princípio básico de que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa" (pas de nullité sans grief). Portanto, fica repelida a preliminar arguida." ( fl s. 1.019/1.020). Observa-se que o Tribunal de origem afastou a referida preliminar de nulidade, registrando expressamente que as interceptações foram judicialmente autorizadas; estiveram à disposição das partes desde a fase investigatória; não foram utilizadas como fundamento central da sentença condenatória, não se comprovando qualquer prejuízo concreto, à lu z do art. 563 do CPP (princípio do pas de nullité sans grief). Todavia, verifica-se que das razões recursais que se busca anular a prova em razão da ilegalidade na conversão do julgamento em diligência, de ofício, pelo Juiz a quo, o que causou prejuízo diante da condenação. Vê-se que não foi sob esse viés que o Tribunal de origem afastou a nulidade, não obstante tal argumentação tenha constado da apelação. No entanto, não foram opostos embargos de declaração para sanar o vício, sendo aplicáveis as Súmulas n. 282 e 356 do STF por ausência de prequestionamento. Sobre o tema (grifos meus): AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS LEGAIS NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF E N. 211 DO STJ. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. A ausência de enfrentamento, pelo acórdão recorrido, das teses relativas à dosimetria da pena, sem a oposição de embargos de declaração para suscitar a omissão, atrai a incidência das Súmulas n. 282 e 356 do STF, bem como da Súmula n. 211 do STJ.2. A alegação de prequestionamento implícito não se sustenta quando não demonstrada a efetiva apreciação da matéria impugnada pelo Tribunal de origem.3. Mantém-se a decisão agravada que reconheceu a prescrição da pretensão punitiva, diante do lapso temporal decorrido entre o recebimento da denúncia e o julgamento, em conformidade com os arts. 107, IV, e 109, IV, do Código Penal.4. Inexistência de fundamentos hábeis a infirmar os termos da decisão agravada.5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.808.259/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025.) DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo em recurso especial para não conhecer do recurso especial, mantendo a decisão monocrática que afastou a aplicação do tráfico privilegiado. 2. A parte agravante argumenta que, apesar de possuir passagens pela Vara da Infância e da Juventude por atos infracionais análogos a crimes graves, não há ato infracional transitado em julgado, pleiteando a aplicação do privilégio do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a existência de passagens por atos infracionais análogos a crimes graves, sem condenação transitada em julgado, impede a aplicação do tráfico privilegiado previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 4. Outra questão é se a ausência de trânsito em julgado dos atos infracionais pode ser utilizada como fundamento para afastar o tráfico privilegiado, considerando a ausência de prequestionamento da matéria. III. RAZÕES DE DECIDIR 5. Decisão agravada mantida com base no entendimento de que passagens por atos infracionais análogos a crimes graves, ainda que sem condenação transitada em julgado, indicam dedicação às atividades criminosas, justificando o afastamento do tráfico privilegiado. 6. A alegação de violação ao Tema Repetitivo n. 1139 está dissociada da fundamentação adotada no acórdão recorrido, que seguiu o entendimento do EREsp n. 1.916.596, aplicando-se, por analogia, a Súmula n. 284 do STF. 7. A tese relativa à ausência de trânsito em julgado dos atos infracionais não foi analisada pelo Tribunal de origem sob a perspectiva específica apresentada, atraindo a incidência das Súmulas n. 282 e 356 do STF, por falta de prequestionamento. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: "1. A existência de passagens por atos infracionais análogos a crimes graves, sem condenação transitada em julgado, pode justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 2. A ausência de prequestionamento impede a análise de tese relativa à ausência de trânsito em julgado dos atos infracionais para afastar o tráfico privilegiado". Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/06, art. 33, § 4º; Súmula n. 284 do STF; Súmulas n. 282 e 356 do STF. Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp n. 1.916.596; STJ, AgRg no AREsp n. 2.441.150/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024. (AgRg no AREsp n. 2.832.571/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 29/4/2025.) Ante o exposto, dou provimento ao agravo regimental para conhecer do agravo em recurso especial, para, com fundamento no art. 932, III, do Código de Processo Civil - CPC, não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA