HC 536017 - ACORDAO

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE LATROCÍNIO. CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO NA FORMA TENTADA. OITIVA DE TESTEMUNHAS SEM A PRESENÇA DO ACUSADO. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O não comparecimento do réu preso às audiências não pode ensejar, por si só, a declaração da nulidade absoluta do ato, dada a imprescindibilidade da comprovação do prejuízo e de sua argüição no momento oportuno. Precedentes. 2. Na espécie, a defesa não apontou a ocorrência de efetivo prejuízo para o paciente e nem sequer indicou de que modo a renovação do ato processual poderia beneficiá-lo. No caso concreto, a ausência do réu na oitiva de testemunhas realizada em comarca diversa da qual estava preso não lhe trouxe nenhum prejuízo, uma vez que "o referido defensor não deixou de cumprir com o seu encargo, pois, participou de todos os atos processuais, não restando constatada qualquer deficiência" 3. Agravo regimental não provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Laurita Vaz e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.

RELATÓRIO O SENHOR. MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ: LUIZ RODRIGO DE MORAIS agrava da decisão de fls. 168-173, por meio da qual deneguei a ordem. A defesa repisa a alegação de nulidade na condenação do paciente à pena de 17 anos e 6 meses de reclusão, pela prática de latrocínio e roubo majorado - confirmada em segundo grau -, haja vista a oitiva das testemunhas sem a presença do acusado, o qual não foi requisitado para comparecer às respectivas audiências. Pretende a reconsideração ou reforma da decisão agravada, a fim de que seja concedida a ordem. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE LATROCÍNIO. CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO NA FORMA TENTADA. OITIVA DE TESTEMUNHAS SEM A PRESENÇA DO ACUSADO. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O não comparecimento do réu preso às audiências não pode ensejar, por si só, a declaração da nulidade absoluta do ato, dada a imprescindibilidade da comprovação do prejuízo e de sua argüição no momento oportuno. Precedentes. 2. Na espécie, a defesa não apontou a ocorrência de efetivo prejuízo para o paciente e nem sequer indicou de que modo a renovação do ato processual poderia beneficiá-lo. No caso concreto, a ausência do réu na oitiva de testemunhas realizada em comarca diversa da qual estava preso não lhe trouxe nenhum prejuízo, uma vez que "o referido defensor não deixou de cumprir com o seu encargo, pois, participou de todos os atos processuais, não restando constatada qualquer deficiência" 3. Agravo regimental não provido. VOTO O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator): O Tribunal a quo assim se pronunciou acerca da nulidade apontada pelo impetrante (fls. 124-127): Suscita a defesa a declaração de nulidade processual por cerceamento de defesa, tendo em vista que as testemunhas foram ouvidas na ausência do acusado, bem como, porque não houve a requisição da presença do acusado para tal acompanhamento. Entretanto, ao contrário do alegado pela defesa, não há que se falar em afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Nota-se que, nas duas audiências realizadas para as oitivas das testemunhas (Inez, Davi, Edilaine eWillian, mov. 155; Matheus, mov. 205.1) o defensor do acusado (Luiz Roberto de Oliveira Zagonel) esteve presente e participou das inquirições. Nesse momento, ressalte-se que não houve qualquer contestação por parte do defensor quanto à eventual adiamento ante a ausência o acusado. Neste caso, restou configurada a preclusão pela perda do direito da acusação de se manifestar no processo em momento oportuno, conforme previsão legal. .. Ainda, mencione-se que sequer a defesa peticionou requerendo a transferência do réu da Comarca onde estava preso (São José dos Campos) para a Comarca onde foram ouvidas as testemunhas (Curitiba) para que pudesse participar das respectivas audiências. .. Não se vislumbra, portanto, o alegado cerceamento de defesa, pelo contrário, o ato atingiu sua finalidade legal, trazendo aos autos elementos capazes de proporcionar fundamentos necessários ao convencimento do Juízo. .. Como se sabe, é certo que o magistrado é livre para deferir ou não as provas que irão formar o seu convencimento, tendo em vista ser o destinatário delas. .. Ademais, verifica-se que não restou demonstrado qualquer prejuízo para a defesa do acusado e, nesses casos, é necessária tal prova para que a suscitada nulidade seja declarada. Embora tenha o acusado em processo penal o direito de estar presente nos atos processuais, não se trata de direito indisponível e irrenunciável do réu, tal qual a defesa técnica - conforme positivado no art. 261 do CPP, cuja regra ganhou envergadura constitucional com os arts. 133 e 134 da Carta de 1988 -, de modo que o não comparecimento do réu preso às audiências não pode ensejar, por si só, a declaração da nulidade absoluta do ato, dada a imprescindibilidade dacomprovação do prejuízo e de sua arguição no momento oportuno. Nesse sentido: HC n. 219.551/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 28/2/2014, HC n. 241.571/MS, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., DJe 11/3/2014; HC n. 268.629/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, 6ª T., DJe 9/10/2013; AgRg no HC n. 247.979/PE, Rel. Ministra Moura Ribeiro, 5ª T., DJe 30/9/2013; AgRg no REsp n. 1.288.587/SP, Rel. Ministro Campos Marques, 5ª T., DJe 27/5/2013; AgRg no RHC n. 36.813/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, 6ª T., DJe 27/5/2013. Em idêntica diretriz é o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal: .. 2. A ausência do acusado na audiência de instrução não constitui vício insanável apto a ensejar a nulidade absoluta do processo, posto tratar-se de nulidade relativa, exigindo-se, para o seu reconhecimento, a demonstração de prejuízo à defesa. Precedentes: HC 68.436, Primeira Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 27.03.92; HC 95.654, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15.10.10; HC 84.442, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJe de 25.02.05; HC 75.225, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19.12.97; RHC 110.056, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 09.05.12. .. 7. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual eleita. (HC n. 121.350/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª T., DJe 26/9/2014) Como visto, a orientação emanada das Cortes Superiores impõe a aplicação da regra segundo a qual "Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa" (CPP, art. 563, caput). Na lição de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, "predomina hoje em dia o sistema da instrumentalidade das formas em que se dá mais valor à finalidade pela qual a forma foi instituída e ao prejuízo causado pelo ato atípico, cabendo ao magistrado verificar, diante de cada situação, a conveniência de retirar-se a eficácia do ato praticado em desacordo com o modelo legal" (As nulidades no processo penal. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2001, p. 27). Assim, a demonstração do prejuízo - que em alguns casos de nulidade absoluta, por ser evidente, pode decorrer de simples raciocínio lógico do julgador - é reconhecida pela jurisprudência atual como essencial tanto para a nulidade relativa quanto para a absoluta, consoante retrata textualmente o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal: .. III - Este Tribunal assentou o entendimento de que a demonstração de prejuízo, "a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que (..) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas" (HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). .. V - Ordem denegada. (HC n. 122.229, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, 2ª T., DJe 29/5/2014, destaquei.) Sob essas premissas, a falta de requisição de réu preso para as audiências de inquirição de testemunha da acusação constitui nulidade relativa que, a fim de ser reconhecida, exige a comprovação de prejuízo efetivo para a parte, o que não ocorreu na hipótese. Com efeito, como esclarecido pelas instâncias ordinárias, a defesa não apontou a ocorrência de efetivo prejuízo para o paciente e nem sequer indicou de que modo a renovação do ato processual poderia beneficiá-lo. Ainda que, repito, em alguns casos, o prejuízo à garantia constitucional da ampla defesa possa ser aferido mediante simples procedimento lógico do julgador, no caso concreto, a ausência do réu na oitiva de testemunhas realizada em comarca diversa da qual estava preso não lhe trouxe nenhum prejuízo, uma vez que "o referido defensor não deixou de cumprir com o seu encargo, pois, participou de todos os atos processuais, não restando constatada qualquer deficiência" (fl. 128). Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior: .. 2. A realização de audiência de instrução no juízo deprecado sem a presença de réu preso enseja nulidade relativa, cujo prejuízo deve ser demonstrado. .. 6. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para reduzir as penas a 14 anos, 8 meses e 21 dias de reclusão, além de 22 dias-multa.(HC n. 272.163/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 12/5/2016, destaquei). .. 1. O direito de presença - como desdobramento da autodefesa (que também comporta o direito de audiência) - assegura ao réu a possibilidade de acompanhar os atos processuais, sendo dever do Estado facilitar seu exercício, máxime quando o imputado está preso, impossibilitado de livremente deslocar-se para o fórum.2. Contudo, não se trata de direito indisponível e irrenunciável do réu, tal qual a defesa técnica - conforme positivado no art. 261 do CPP, cuja regra ganhou envergadura constitucional com os arts. 133 e 134 da Carta de 1988 -, de modo que o não comparecimento do acusado às audiências de inquirição das testemunhas de acusação, por meio de carta precatória, não pode ensejar, por si, a declaração da nulidade absoluta do ato, dada a imprescindibilidade da comprovação de prejuízo e de sua arguição no momento oportuno. Precedentes do STF e do STJ.3. A falta de requisição de réu preso para a audiência de inquirição das testemunhas de acusação, realizada por meio de cartas precatórias, constitui nulidade relativa, que deve ser apontada em momento oportuno, acompanhada da comprovação de prejuízo efetivo para a parte, o que não ocorreu na hipótese. .. 5. Ordem denegada.(HC n. 333.602/MT, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 28/04/2017, grifei). HABEAS CORPUS. AUTODEFESA. AUSÊNCIA DO RÉU PRESO NA OITIVA DE TESTEMUNHAS DE ACUSAÇÃO. NULIDADE RELATIVA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. NULIDADE NÃO CONSTATADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O direito de presença - como desdobramento da autodefesa (que também comporta o direito de audiência) - assegura ao réu a possibilidade de acompanhar os atos processuais, e é dever do Estado facilitar seu exercício, máxime quando o imputado está preso, impossibilitado de livremente deslocar-se para o fórum.2. Contudo, não se trata de direito indisponível e irrenunciável do réu, tal qual a defesa técnica - conforme positivado no art. 261 do CPP, cuja regra ganhou envergadura constitucional com os arts. 133 e 134 da Carta de 1988 -, de modo que o não comparecimento do acusado às audiências de inquirição das testemunhas de acusação, em outra comarca, não resulta, por si só, em declaração de nulidade absoluta do ato, dada a imprescindibilidade da comprovação de prejuízo. Precedentes do STF e do STJ.3. Na espécie, não houve a comprovação de prejuízo efetivo para a defesa. 4. Recurso ordinário não provido (RHC n. 74.981/MA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 2/5/2018). À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.