RHC 195921 - ACORDAO

ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em sessão virtual de 21/05/2024 a 27/05/2024, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Antonio Saldanha Palheiro, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP) votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Sebastião Reis Júnior. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR DE CORRUPÇÃO PASSIVA. AUSÊNCIA DO RÉU DURANTE A OITIVA DE TESTEMUNHA. PARTICIPAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. PARCIALIDADE DO JUIZ QUE PRESIDIU A AUDIÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA NA EXTRAÇÃO DE DADOS DOS CELULARES APREENDIDOS. DESNECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO TÉCNICO. NULIDADES RELATIVAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DESCRITA NO ART. 308, § 1º, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Conforme posicionamento jurisprudencial desta Corte Superior, em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade de ato processual se a irregularidade: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, "O não comparecimento do acusado em audiência de oitiva de testemunhas não enseja, por si só, declaração de nulidade do ato, sendo necessária a arguição no momento oportuno e a comprovação do prejuízo" (AgRg no HC n. 774.839/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023). 3. No caso, não houve prejuízo suportado pelo réu, pois o advogado constituído atuou na audiência e questionou o informante. 4. Fica afastada a alegação de nulidade decorrente da parcialidade do Juízo processante, diante da regularidade da atuação do Juiz que presidiu a audiência, o qual, respeitando o devido processo legal, optou, legitimamente, de maneira fundamentada, por não formular perguntas às testemunhas, o que não leva à conclusão de que ele haja induzido as partes a adotarem o mesmo comportamento. 5. Se é certo que, por um lado, o legislador trouxe, nos arts. 158-A a 158-F do CPP, determinações extremamente detalhadas de como se deve preservar a cadeia de custódia da prova, também é certo que, por outro, quedou-se silente em relação aos critérios objetivos para definir quando ocorre a quebra da cadeia de custódia e quais as consequências jurídicas, para o processo penal, dessa quebra ou do descumprimento de um desses dispositivos legais. Na doutrina, as soluções apresentadas são as mais diversas. A vigilância sobre a prova digital traz peculiaridades não previstas na ultrapassada legislação de regência, o que exige o cuidado do Judiciário na análise do caso concreto. 6. Na espécie, foi devidamente justificada a ausência de perícia nos aparelhos telefônicos, o que não influiu na preservação da autenticidade da prova, sobretudo porque houve o uso de equipamento forense notoriamente reconhecido, capaz de extrair dados de aparelhos celulares, por espelhamento, de modo seguro. Ademais, o réu, no curso de seu interrogatório, descreveu a forma como transmitiu as mensagens ao Sgt PM Luciano, que as repassou a Danone, líder da organização criminosa. 7. Ficou devidamente caracterizado no acórdão recorrido, de forma detalhada, o grave desvio de dever funcional a provocar a aplicação da majorante descrita no art. 308, § 1º, do CPM. Alterar a conclusão do Tribunal de origem, para afastar a aplicação da referida causa de aumento e, no lugar, aplicar a causa redutora prevista no art. 308, § 2º, do CPM, demandaria reexame de fatos e provas, providência inviável em habeas corpus. 8. Agravo regimental não provido.

RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator): ALEXANDRE ARCANJO DE CARVALHO GOMES agrava de decisão em que neguei provimento a seu recurso em habeas corpus. O agravante reitera as teses trazidas no especial. Argumenta o seguinte: a) Não há que se falar, portanto, em ausência de demonstração de prejuízo ou preclusão quanto às nulidades ventiladas no presente caso, tratando-se de ilegalidade para a qual o réu não deu causa, em processo que resultou na sua própria condenação, de maneira que resta evidenciado o prejuízo, não se verificando preclusão, por se tratar de afronta aos princípios do contraditório e ampla defesa (fl. 661); b) nulidade por ausência de intimação pessoal do réu para oitiva da testemunha Sgt PM Luciano Rodrigues da Silva (fl. 661); c) Parcialidade do Juízo processante (fl. 662); d) Quebra da cadeia de custódia (fl. 664); e) .. de rigor é a reforma da r. decisão combatida, para afastar e majorante prevista no § 1º, do art. 308, do CPM, e em contrapartida reconhecer e aplicar ao paciente a causa de diminuição de pena, versada no § 2º, do art. 308, do CPM (fls. 668-669). Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito ao órgão colegiado. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR DE CORRUPÇÃO PASSIVA. AUSÊNCIA DO RÉU DURANTE A OITIVA DE TESTEMUNHA. PARTICIPAÇÃO DO DEFENSOR CONSTITUÍDO. PARCIALIDADE DO JUIZ QUE PRESIDIU A AUDIÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA NA EXTRAÇÃO DE DADOS DOS CELULARES APREENDIDOS. DESNECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO TÉCNICO. NULIDADES RELATIVAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DESCRITA NO ART. 308, § 1º, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Conforme posicionamento jurisprudencial desta Corte Superior, em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade de ato processual se a irregularidade: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, "O não comparecimento do acusado em audiência de oitiva de testemunhas não enseja, por si só, declaração de nulidade do ato, sendo necessária a arguição no momento oportuno e a comprovação do prejuízo" (AgRg no HC n. 774.839/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023). 3. No caso, não houve prejuízo suportado pelo réu, pois o advogado constituído atuou na audiência e questionou o informante. 4. Fica afastada a alegação de nulidade decorrente da parcialidade do Juízo processante, diante da regularidade da atuação do Juiz que presidiu a audiência, o qual, respeitando o devido processo legal, optou, legitimamente, de maneira fundamentada, por não formular perguntas às testemunhas, o que não leva à conclusão de que ele haja induzido as partes a adotarem o mesmo comportamento. 5. Se é certo que, por um lado, o legislador trouxe, nos arts. 158-A a 158-F do CPP, determinações extremamente detalhadas de como se deve preservar a cadeia de custódia da prova, também é certo que, por outro, quedou-se silente em relação aos critérios objetivos para definir quando ocorre a quebra da cadeia de custódia e quais as consequências jurídicas, para o processo penal, dessa quebra ou do descumprimento de um desses dispositivos legais. Na doutrina, as soluções apresentadas são as mais diversas. A vigilância sobre a prova digital traz peculiaridades não previstas na ultrapassada legislação de regência, o que exige o cuidado do Judiciário na análise do caso concreto. 6. Na espécie, foi devidamente justificada a ausência de perícia nos aparelhos telefônicos, o que não influiu na preservação da autenticidade da prova, sobretudo porque houve o uso de equipamento forense notoriamente reconhecido, capaz de extrair dados de aparelhos celulares, por espelhamento, de modo seguro. Ademais, o réu, no curso de seu interrogatório, descreveu a forma como transmitiu as mensagens ao Sgt PM Luciano, que as repassou a Danone, líder da organização criminosa. 7. Ficou devidamente caracterizado no acórdão recorrido, de forma detalhada, o grave desvio de dever funcional a provocar a aplicação da majorante descrita no art. 308, § 1º, do CPM. Alterar a conclusão do Tribunal de origem, para afastar a aplicação da referida causa de aumento e, no lugar, aplicar a causa redutora prevista no art. 308, § 2º, do CPM, demandaria reexame de fatos e provas, providência inviável em habeas corpus. 8. Agravo regimental não provido. VOTO O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator): Não obstante os esforços do ora agravante, não constato fundamentos suficientes a desconstituir a decisão recorrida, cuja conclusão mantenho. O recorrente foi condenado - em decisão já transitada em julgado - à pena de 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no art. 308, § 1º, do Código Penal Militar (CPM). I. Considerações iniciais Conforme jurisprudência desta Corte Superior, em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade de ato processual se a irregularidade: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte. Para a declaração de nulidade de determinado ato processual, deve haver a demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pela parte. Não é suficiente a mera alegação da ausência de alguma formalidade, especialmente quando se alcança a finalidade que lhe é própria. Nesse sentido, prevalece na jurisprudência a conclusão de que, em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem que o ato haja gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Não se prestigia, portanto, a forma pela forma, mas o fim atingido pelo ato. A propósito: .. 3. "Não se declara nulidade no processo se não resta comprovado o efetivo prejuízo, em obséquio ao princípio pas de nullité sans grief positivado no artigo 563 do Código de Processo Penal e consolidado no enunciado nº 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal" (AgRg no REsp n. 1.726.134/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/5/2018, DJe 4/6/2018, grifei). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 552.243/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 7/12/2020). .. 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. (AgRg no HC 527.449/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 5/9/2019). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 573.794/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 16/9/2020). Na hipótese em exame, não verifico prejuízo decorrente das nulidades suscitadas pela defesa, o que passo a detalhar nos capítulos a seguir. II. Ausência do réu durante a oitiva de uma das testemunhas de defesa Não vejo prejuízo decorrente da ausência do réu durante a inquirição de uma das testemunhas requeridas pela defesa - Sgt PM Luciano Rodrigues da Silva -, pois, consoante registrado no acórdão, .. não é compreensível nem aceitável que o mesmo paciente tenha deixado de comparecer justamente na audiência destinada a inquirir a testemunha requerida por ele próprio, através de seu advogado, este que compareceu à audiência e inquiriu o informante, inclusive (fl. 529, grifei). Com efeito, "O não comparecimento do acusado em audiência de oitiva de testemunhas não enseja, por si só, declaração de nulidade do ato, sendo necessária a arguição no momento oportuno e a comprovação do prejuízo" (AgRg no HC n. 774.839/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023), o que, como visto, não ocorreu na hipótese, notadamente diante da atuação do advogado constituído na audiência, que inquiriu o informante. III. Parcialidade do Juízo processante O Tribunal de origem assim dirimiu a controvérsia (fls. 530-531, grifei): A decisão do meritíssimo juiz presidente da audiência de não formular perguntas ao informante foi suficientemente esclarecida e não teve a pretensão de induzir o promotor de Justiça ou os juízes militares a se comportarem igual. É de se notar que, antes mesmo de passar a palavra à defesa, o meritíssimo juiz indagou aos integrantes do CEJ e o representante do Ministério Público se tinham requerimentos a apresentar. O meritíssimo juiz militar Ten Cel Juliano e o ilustre promotor de Justiça manifestaram-se no sentido de perguntarem posteriormente à defesa, enquanto os demais se abstiveram de perguntar. Ato contínuo, a palavra foi franqueada à defesa, que formulou livremente as perguntas de seu interesse e, se uma dessas perguntas restou indeferida pelo juiz presidente da audiência, foi devido seu entendimento de que a resposta poderia comprometer o informante, em razão de sua condição de corréu, condenado pelo cometimento dos crimes de organização criminosa e corrupção passiva, que lhe foram imputados na Ação Penal n. 2000321-76.2020.9.13.0002, a uma pena de 9 (nove) anos e 4(quatro) meses de reclusão, no âmbito da mesma operação Hexagrama, sendo certo que o Ministério Público já tinha manifestado seu desejo de recorrer da sentença condenatória. O presidente da sessão justificou sua razão para não formular perguntas, se expressando com as seguintes frases: "Eu não tenho pergunta nenhuma, e não acho prudente fazê-la, porque o senhor aqui foi a requerimento apenas da defesa como informante." Em seguida, foi dada a palavra a cada um dos juízes militares, a partir domais moderno e, posteriormente, ao promotor de Justiça, nos exatos termos determinados pelo rito do processo penal militar. A tese defensiva não tem como se sustentar, haja vista as perguntas formuladas livremente pelo juiz militar Ten Cel PM Juliano Messias diretamente ao informante, sem oposição do magistrado. Diante da descrição da audiência exposta no acórdão, concluo pela regularidade da atuação do Juiz que presidiu a audiência, o qual, respeitando o devido processo legal, optou, legitimamente, de maneira fundamentada, por não formular perguntas às testemunhas, o que não leva à conclusão de que ele haja induzido as partes a adotarem o mesmo comportamento. Por isso, no tópico, não houve a alegada nulidade. IV. Quebra da cadeia de custódia Argumenta a defesa não observação da cadeia de custódia da extração de dados do telefone celular dos réus. Sustenta que está ausente nos autos perícia técnica quanto à extração dos registros sobre os quais se funda a denúncia e a condenação do recorrente, com inobservância da cadeia de custódia relativamente às provas, motivo pelo qual afirma a ilicitude destas. Segundo o disposto no art. 158-A do CPP, "Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte". A autenticação de uma prova é um dos métodos que assegura ser o item apresentado aquilo que se afirma ele ser, denominado pela doutrina de princípio da mesmidade. De forma bastante simples, pode-se dizer que o art. 158-B do CPP detalha as diversas etapas de rastreamento do vestígio: reconhecimento, isolamento, fixação, coleta, acondicionamento, transporte, recebimento, processamento, armazenamento e descarte. O art. 158-C, por sua vez, estabelece o perito oficial como quem, a de preferência, deverá realizar a coleta dos vestígios, bem como o lugar para onde devem ser encaminhados (central de custódia). Já o art. 158-D disciplina como os vestígios devem ser acondicionados, com a previsão de que todos os recipientes devem ser selados com lacres, com numeração individualizada, "de forma a garantir a inviolabilidade e a idoneidade do vestígio". Se é certo que, por um lado, o legislador trouxe, nos arts. 158-A a 158-F do CPP, determinações extremamente detalhadas de como se deve preservar a cadeia de custódia da prova, também é certo que, por outro, ficou silente em relação aos critérios objetivos para definir quando ocorre a quebra da cadeia de custódia e quais as consequências jurídicas, para o processo penal, dessa quebra ou do descumprimento de um desses dispositivos legais. Na doutrina, as soluções apresentadas são as mais diversas. A vigilância sobre a prova digital traz peculiaridades não previstas na ultrapassada legislação de regência, o que exige o cuidado do Judiciário na análise do caso concreto. Na espécie, não verifico irregularidade na guarda da prova dos autos, pois como mencionado no acórdão de apelação, em referência à manifestação do Ministério Público estadual, .. a extração de dados de aparelho celular é uma atividade de mero espelhamento da informação ali existente, sem alteração de dados existentes, para a qual não se exige formação específica, uma ve z que as tarefas são executadas pelo equipamento de extração forense utilizado ao redor do mundo (fls. 337-338, grifei). Assim, entendo devidamente justificada a ausência de perícia, o que não influiu na preservação da autenticidade da prova, sobretudo porque houve o uso de equipamento forense notoriamente reconhecido, capaz de extrair dados de aparelhos celulares, por espelhamento, de modo seguro. Ademais, como bem observado pelo Colegiado estadual, .. Sua tentativa do réu de arguir a falta de perícia nas provas produzidas no processo, em seu desfavor, pelo Ministério Público, cai por terra, na medida em que ele próprio, no curso de seu interrogatório, descreveu a forma como transmitiu as mensagens ao Sgt PM Luciano, que as repassou a Danone, líder da OrCrim (fl. 532, grifei). V. Causa especial de aumento de pena prevista no art. 308, § 1º, do CPM - grave desvio de dever funcional No tópico, eis o trecho pertinente do aresto impugnado (fl. 532, grifei): A tese arguida pela defesa não passa de uma ilação e decorre de seu entendimento no sentido de que o réu, ora paciente, teria perpetrado a conduta delitiva para atender ao pedido do corréu Sgt PM Luciano Rodrigues da Silva. Tais argumentos, porém, não podem ser aceitos. A conduta do paciente, revelada durante seu interrogatório, não lhe confere, nem de longe, sinais de ingenuidade. Sua percepção do delito que praticou é plena. Sua tentativa de arguir a falta de perícia nas provas produzidas no processo, em seu desfavor, pelo Ministério Público, cai por terra, na medida em que ele próprio, no curso de seu interrogatório, descreveu a forma como transmitiu as mensagens ao Sgt PM Luciano, que as repassou a Danone, líder da OrCrim. O paciente não negou, mas, ao contrário, detalhou sua visita ao escritório do Danone, além de justificar a inserção que fez, inveridicamente, da presença de um Tenente na equipe que abordou o estabelecimento comercial e manifestou o desejo de se encontrar pessoalmente com Danone, tudo isso para tornar mais forte as informações que estava prestando. A tentativa de conferir licitude ao depósito realizado na sua conta bancária, no valor de R$200,00, por Tais Aparecida de Oliveira Silva, esposa do líder da OrCrim, Danone, como pagamento por um perfume que tinha vendido ao Sgt PM Luciano Rodrigues da Silva, a mim se afigura como risível e soa ridículo, para se dizer o menos. Na sua oitiva, respondendo à pergunta formulada pelo juiz militar Ten Cel Juliano Messias, o informante Sgt PM Luciano Rodrigues da Silva, ao contrário do que disse a defesa, confirmou ter comprado um perfume do paciente, mas não se lembrou do ano em que comprou nem da forma como pagou. Quando indagado pela defesa, nesse mesmo sentido, apenas admitiu que pode ser que pagou através de outra pessoa, o que não se me afigura como prova suficiente para desconstituir a acusação imputada ao paciente. Por todas essas razões, considero acertada a decisão objurgada, que manteve intacta a condenação do paciente a uma pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, pelo cometimento do crime de corrupção passiva, previsto no art. 308 do Código Penal Militar (CPM), com a causa especial de aumento de pena estatuída no § 1º (grave desvio de dever funcional), não sendo aplicável ao caso, no meu entendimento, a hipótese do § 2º do mesmo dispositivo. Como se observa, ficou devidamente caracterizado no acórdão, de forma detalhada, o grave desvio de dever funcional a provocar a aplicação da majorante em discussão, especialmente porque, "no curso de seu interrogatório, o réu descreveu a forma como transmitiu as mensagens ao Sgt PM Luciano, que as repassou a Danone, líder da OrCrim" (fl. 532). Alterar a conclusão do Tribunal de origem, para afastar a aplicação da majorante descrita no art. 308, § 1º, do CPM e, no lugar, aplicar a causa redutora prevista no § 2º do mencionado dispositivo legal, demandaria reexame de fatos e provas, providência inviável em habeas corpus. VI. Dispositivo Portanto, ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada. À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.