HC 1007475 - DECISAO

DECISÃO FLÁVIO LÚCIO DA SILVA opõe embargos de declaração contra a decisão de fls. 806-810, em que conheci parcialmente do habeas corpus por ele impetrado e deneguei a ordem em seu desfavor. Assevera que a decisão foi omissa, contraditória e obscura em relação às preliminares de nulidade arguídas nos autos e requer sejam sanados os vícios apontados, com a concessão de efeitos infringentes ao recurso. Decido. Na hipótese, observo que, de fato, as preliminares de nulidade não foram analisadas. Muito embora os pleitos formulados sejam idênticos aos elaborados na impetração do HC n. 906.809/MG, de minha relatoria, não observei que se tratava de decisão atacada diversa: naquela oportunidade, a defesa impugnava o conteúdo do acórdão de apelação e, na presente impetração, direciona-se ao acórdão revisional. Assim, conheço das preliminares e passo a discorrer sobre o mérito. A defesa pretende, em síntese, a declaração de nulidade do feito na origem, uma vez que alega: a) incompetência do juízo; b) ausência de intimação da defesa quanto à carta precatória expedida para a oitiva da vítima; c) inversão do rito na fase instrutória, porquanto o interrogatório se realizou antes de oitiva da acusação; d) malferimento ao princípio da identidade física do juiz e, por fim, e) deficiência da defesa técnica. O acórdão revisional, ao rejeitar as preliminares, assinalou (fls. 42-62, grifei): .. embora a Defesa, por ocasião do mérito, tenha sustentado as teses de incompetência absoluta; ausência de intimação da parte sobre expedição de carta precatória; oitiva de testemunha após o interrogatório do acusado; ofensa ao princípio da identidade física do Juiz e deficiência da defesa técnica, tendo em vista a natureza das nulidades arguidas, tenho que tais alegações devem ser examinadas como preliminares. Examino, de forma individualizada, cada uma das alegações. - Incompetência absoluta .. ao exame dos autos, observo que a tese de ocorrência de homicídio tentado e não de latrocínio tentado sequer foi ventilada pela defesa em alegações finais ou razões de recurso de apelação (ordens 13/15). Por outro lado, ao exame dos autos, observa-se que o peticionário e outros indivíduos abordaram a vítima, que foi atingida com um disparo de arma de fogo em direção à cabeça, sendo subtraídos o celular e o dinheiro que ela portava. Mesmo que o Delegado tenha indiciado o réu por homicídio tentado (fl. 15, ordem 02), o Ministério Público, titular da ação penal, entendeu pela configuração do crime de latrocínio tentado (fls. 01/02, ordem 08). Constato que a sentença apontou de forma motivada a existência de provas robustas da intenção do acusado em subtrair os pertences da vítima e de matá-la, já que foi efetuado um disparo de arma de fogo na direção da cabeça do ofendido, de modo que a conduta se amolda ao delito do art. 157, §3º, do CP pelo qual o réu foi denunciado (fl. 05, ordem 14). Ademais, de uma simples leitura do referido acórdão é possível observar que a condenação por latrocínio tentado foi mantida fundamentadamente, não tendo a defesa juntado qualquer fato ou prova nova que pudesse desconstituir a condenação do peticionário, sendo certo que ação revisional não se trata de um segundo recurso de apelação .. ausente prova nova e inexistindo erro no julgamento, de modo a autorizar a revisão do julgado, tratando-se de mero inconformismo da parte com o resultado do julgamento, deve ser mantida a condenação do requerente, nos termos do v. acórdão atacado. - Ausência de intimação da defesa acerca da expedição da carta precatória .. no dia 21/06/2017, a il. Promotora de Justiça requereu a expedição de carta precatória para oitiva da vítima e anexou o endereço do ofendido para sua localização .. a vítima A. P. S. foi ouvida em 02/10/2017, por meio do juízo deprecado, estando presente Defensor Público, sendo oportunizado à defesa e à acusação formular perguntas, contudo, as partes não desejaram realizar questionamentos (fls. 03/04, ordem 11). No caso em exame, não verifico efetivo prejuízo ao réu, eis que a oitiva do ofendido foi acompanhada por defesa técnica, ocasião em que teve a oportunidade de realizar perguntas. Além disso, em sede de alegações finais, não houve qualquer insurgência relacionada à expedição da carta precatória, o que evidencia que a defesa técnica não verificou qualquer nulidade (ordem 13) .. por não vislumbrar efetivo prejuízo ao acusado, não há como acolher a alegação de nulidade processual ventilada .. . - Inversão do interrogatório do réu .. a alegação de nulidade por inversão ao rito do art. 400 do CPP é relativa, sendo imprescindível a demonstração de prejuízo, o que, a meu sentir, não ocorreu .. em audiência realizada em 13/11/2017, foram ouvidas 03 (três) testemunhas arroladas pelas partes, ocasião em que a acusação insistiu na oitiva do policial militar Alzair Aparecido Rosa Cotta. Naquele ato, com a concordância da Defesa, foi realizado o interrogatório do acusado .. em 14/06/2018, a testemunha Alzair Aparecido Rosa Cotta foi ouvida por meio de carta precatória expedida para a Comarca de Pedro Lepoldo/MG, estando ausente o réu, mas, presente, em seu favor, o Defensor Público (fl. 05, ordem 11). Ora, observo que a própria Defesa consentiu com o interrogatório do acusado antes da oitiva da testemunha requerida pela acusação. Ademais, a oitiva da testemunha foi acompanhada por Defensor Público, sendo oportunizado o contraditório e a ampla defesa .. em respeito aos princípios da lealdade processual, da boa-fé e da cooperação entre os sujeitos processuais, eventual nulidade (absoluta ou relativa) deve ser suscitada no primeiro momento oportuno .. tenho que não é lícito à parte arguir em seu benefício situação a que a própria defesa concorreu, ainda que com culpa, eis que não é possível se beneficiar da própria torpeza .. . .. Não bastasse a concordância da defesa com a realização de interrogatório antes da oitiva da testemunha e a presença da defesa técnica no ato, conforme disposição expressa do artigo 222, §1º, do CPP, a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal. Logo, não era exigível que se aguardasse o retorno da carta precatória (até porque é muito difícil compatibilizar as pautas de juízos diversos) para que se procedesse ao interrogatório do acusado .. . - Nulidade da sentença por ofensa ao princípio da identidade física do Juiz .. observo que as audiências de instrução e julgamento realizadas na Comarca de Matozinhos/MG foram presididas pela MMª. Juíza Elise Silveira dos Santos (fls. 06/08, ordem 11) ao passo que a sentença foi proferida, em cooperação, pelo MM. Juiz Henrique Mendonça Schvartzman (ordem 14). Não obstante, há muito já se pacificou o entendimento no sentido de que a regra constante no art. 399, §2º, do CPP não é absoluta. Embora sempre preferível que o juiz que presidiu a instrução diga a sentença, circunstâncias excepcionais podem impedir esta prestação jurisdicional ininterrupta, como afastamentos temporários motivados por férias ou licença médica ou até mesmo a progressão na carreira .. trata-se, portanto, de hipótese excepcional a autorizar a prolação da sentença por Magistrado diverso daquele que acompanhou a instrução processual. De qualquer forma, não vislumbro a ocorrência de qualquer prejuízo ao revisionando, não havendo se falar em nulidade processual, nos moldes do art. 563 do CPP .. . - Deficiência da defesa técnica .. não basta apenas o acusado estar patrocinado por um defensor técnico, sendo, portanto, necessário que haja uma atuação plena e efetiva .. embora as razões recursais sejam objetivas, tenho que a Defesa cuidou de requerer a absolvição do acusado em sede de alegações finais e razões de recurso, efetuando, de forma plena e efetiva a defesa do acusado. E, ainda que assim não o fosse, a pretensa nulidade é relativa, demandando, portanto, prova do efetivo prejuízo. O fato de a pretensão absolutória ter sido rejeitada pelo d. magistrado sentenciante não implica na atuação deficiente do defensor dativo atuante, notadamente diante da ausência de comprovação da nulidade ora sustentada ou de eventual prejuízo, relevando-se a alegação, ao que tudo indica, genérica e sem suporte probatório .. . Segundo posicionamento jurisprudencial desta Corte Superior, e em conformidade com o art. 563 do CPP, não se declara a nulidade de ato processual se a irregularidade: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte. Para a declaração de nulidade de determinado ato processual, deve haver a demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pelo requerente. Não se afigura bastante a mera alegação da ausência de alguma formalidade, mormente quando se alcança a finalidade que lhe é intrínseca. Nesse sentido, prevalece na jurisprudência a conclusão de que, em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem que o ato haja gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Não se prestigia, portanto, a forma pela forma, mas o fim atingido pelo ato. A propósito: .. 3. "Não se declara nulidade no processo se não resta comprovado o efetivo prejuízo, em obséquio ao princípio pas de nullité sans grief positivado no artigo 563 do Código de Processo Penal e consolidado no enunciado nº 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal" (AgRg no REsp n. 1.726.134/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/5/2018, DJe 4/6/2018, grifei). 4. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 552.243/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 7/12/2020). .. 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. (AgRg no HC 527.449/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 5/9/2019). 3. Agravo regimental improvido (AgRg no HC n. 573.794/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 16/9/2020). I. Art. 400 do Código de Processo Penal - inversão do interrogatório do réu A jurisprudência desta Corte Superior entende ser recomendável que o interrogatório seja o último ato da instrução. Todavia, é possível a realização do ato quando a defesa anui que seja o réu interrogado antes de oitiva de testemunha, pois presente o contraditório e a ampla defesa. A propósito, preleciona o Tema n. 1.114 do STJ: O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu. No caso em apreço, o Tribunal local destacou a não caracterização de prejuízo para o acusado, uma vez que "a própria Defesa consentiu com o interrogatório do acusado antes da oitiva da testemunha requerida pela acusação". E esse ato foi presenciado "por Defensor Público, sendo lhe oportunizado o contraditório e a ampla defesa .. em respeito aos princípios da lealdade processual, da boa-fé e da cooperação entre os sujeitos processuais" (fls. 42-62). Dessa forma, porque minuciosamente fundamentado pela decisão colegiada no âmbito do pedido revisional sobre a não constatação de malferimento aos princípios da ampla defesa e do contraditório, além de, expressamente, haver rechaçado a não comprovação de prejuízo suportado pela defesa, deixo de acolher o pedido. A propósito: .. 4. A inversão da ordem de interrogatório do réu, sem a demonstração de prejuízo concreto, não acarreta nulidade do processo, conforme entendimento consolidado no Tema n. 1.114 desta Corte. 5. A alegação de ausência de provas para a condenação não pode ser apreciada em habeas corpus, pois demanda reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável nesta via. 6. A palavra da vítima, em crimes contra a liberdade sexual, possui especial relevância probatória, especialmente quando corroborada por outros elementos de prova. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo improvido. Tese de julgamento: "1. A inversão da ordem de interrogatório do réu, sem demonstração de prejuízo, não acarreta nulidade do processo. 2. A palavra da vítima em crimes sexuais possui especial relevância probatória, desde que corroborada por outros elementos de prova" .. (AgRg no HC n. 998.537/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJEN 4/7/2025, destaquei). II. Art. 399, § 2º do Código de Processo Penal - malferimento do princípio da identidade física do juiz No sistema processual penal pátrio, por meio da promulgação da pela Lei n.11.719/2008, ao introduzir o do art. 399, § 2.º, do Código de Processo Penal, analisa-se o mencionado princípio à luz das regras específicas do art. 132 do Código de Processo Civil, em razão do que dispõe o art. 3.º do Código de Processo Penal. Assim, para os casos de convocação, licença, promoção, férias, ou outro motivo legal que impeça o Juiz que presidiu a instrução sentenciar o feito, a ação penal será julgada, validamente, por outro Magistrado. Nessa linha: HC 165.866/DF, 5ª T., Rel. Ministra Laurita Vaz, DJ 9/10/2012. Portanto, o princípio da identidade física do juiz admite mitigação nas hipóteses justificadas e, por isso, não se reveste de caráter absoluto a nulidade processual. Assim, requer-se a demonstração de prejuízo concreto. A propósito: AgRg no AREsp n. 2.497.308/PR, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª T., DJEN 18/3/2025. Diante dessas considerações, a Corte estadual afastou a referida preliminar pois ausente prejuízo acarretado à defesa. III. Deficiência da defesa técnica Segundo reiterado entendimento jurisprudencial (Súmula 523 do STF), a alegação de deficiência de defesa técnica, para o fim de anular o processo, deve evidenciar o efetivo prejuízo, o que, na espécie, não se comprovou diante da regular atuação do defensor. In casu, a defesa constituída nos autos de origem acompanhou o desenrolar de todo o trâmite processual e foram apresentadas alegações finais satisfatoriamente elaboradas. IV. Dispositivo À vista do exposto, acolho os embargos de declaração para sanar as omissões verificadas, sem lhes atribuir efeitos infringentes. Publique-se e intimem-se. EMENTA