HC 696242 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ALVARO ROBERTO ZINEZI, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 anos e 2 meses de reclusão e 4 anos e 3 meses de detenção pela prática dos delitos previstos nos artigos 288 e 312 do Código Penal e no artigo 89 da Lei 8.666/1993. Interposta apelação pela defesa, a Corte estadual negou provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa: "APELAÇÕES CRIMINAIS - RECURSOS DEFENSIVOS - REJEIÇÃO DE PRELIMINARES DE NULIDADE PROCESSUAL - INOCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA OU AFRONTA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - CRIME DE PECULATO - CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO PARA MANTER A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DE PECULATO - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE CULPOSA - CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA - ABSOLVIÇÃO - NÃO COMPROVAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO DURADOURO E ESTÁVEL ENTRE OS AGENTES - CRIME DE IRREGULAR DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - ABSOLVIÇÃO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO - DOSIMETRIA DA PENA RELATIVA AO CRIME DE PECULATO - NEUTRALIZAÇÃO DAS VETORIAIS REFERENTES AO MOTIVO E ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - BIS IN IDEM E FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA - AFASTAMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, "G", CP - FRAÇÃO DE AUMENTO PARA CONTINUIDADE DELITIVA - ABRANDAMENTO DE REGIME - POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - PENA DE MULTA REDUZIDA - PERDA D O CARGO MANTIDA - RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1) A mera falta de procuração escrita não é apta a contaminar com nulidade a ação penal, especialmente em razão da existência de mandato "apud acta", contra a qual não houve insurgência ao longo da tramitação do feito, concluindo-se que não houve cerceamento de defesa, nem mesmo afronta ao contraditório e à ampla defesa. Não há que se falar em nulidade processual na hipótese em que, embora não conste procuração outorgando poderes a causídico, inexistiu qualquer prejuízo à defesa do apelante, pois ele teve sua resposta à acusação ofertada por advogado e ainda foi assistido por ele em duas audiências de instrução, chegando até mesmo a responder aos questionamentos formulados pelo patrono, considerando-se especialmente que o recorrente foi assistido por vários integrantes de escritório particular de advocacia. 2) Hipótese em que o município contratou particulares para prestação de serviços sem a prévia instauração ou observância de procedimentos para a efetiva dispensa de licitação. Comprovada a contratação irregular e a inexistência de execução de serviços contratados, ou o superfaturamento de pagamento, mantém-se a condenação quanto ao crime de peculato se o conjunto probatório dos autos leva à conclusão de que os agentes, particulares ou funcionários públicos, agindo com identidade de propósitos, praticaram atos cujo objetivo final consistia na apropriação ou desvio de dinheiro pertencente aos cofres públicos da municipalidade e a consequente distribuição com os demais envolvidos, em proveito próprio ou alheio, de forma a estar presente o liame subjetivo entre eles apto a caracterizar a coautoria pela prática do crime disposto no art. 312, caput e § 1º, do Código Penal. 3) A responsabilidade criminal pelo crime de peculato prescinde de ter o agente pessoalmente auferido vantagens pessoal ou patrimonial, consoante determina o art. 312, § 1º, do Código Penal. 4) Ainda que alguns corréus não detivessem autonomia para contratar prestadores de serviço, nem para emitir notas fiscais, ordens de pagamento ou cheques, deve ser mantida a condenação se o arcabouço probatório é robusto no sentido de que eles aderiram voluntariamente à conduta delitiva dos demais acusados para efetivar o desvio de valores, o que contempla as elementares do crime previsto no art. 312 do CP. 5) Demonstrada a atuação de forma dolosa e em unidade de desígnios, não há que se falar que os agentes foram responsabilizados de forma objetiva simplesmente pelos cargos que ocupavam à época dos fatos. 6) Não há que se falar em desclassificação do crime de peculato para a modalidade culposa se inexistente, diante do conjunto probatório, qualquer hipótese de imprudência, imperícia ou negligência dos agentes, os quais contribuíram efetivamente para o crime, restando comprovado o agir doloso e a vontade consciente voltada ao desfalque e à apropriação de verbas públicas. 7) Impõe-se a absolvição de todos os corréus quanto ao crime de associação criminosa pois, apesar de terem agido em conjunto (coautoria) e dividindo atribuições entre si, não ficou suficientemente comprovada a existência de vínculo associativo duradouro e estável entre eles, nem que os apelantes pretendiam realizar outros crimes em grupo, conforme exigido para a configuração do delito previsto no art. 288 do CP. 8) É cabível a absolvição quanto ao crime de irregular dispensa ou inexigibilidade de licitação (art. 89 da Lei de Licitações), com fulcro no art. 386, III, do CPP, pela incidência do princípio da consunção ou da absorção, na hipótese em que se verifica que a contratação informal e irregular (dispensando procedimento licitatório) foi crime-meio para a efetivação da apropriação ou desvio de verbas públicas, o crime-fim de peculato. 9) É inerente ao crime de peculato "a intenção de se locupletar ilicitamente do dinheiro público", consubstanciando-se tal motivação mero bis in idem, sendo inidônea a exasperar a pena-base, razão pela qual merece ser neutralizada a vetorial relativa aos motivos do crime. 10) A negativação da moduladora de consequências do crime merece ser afastada, pois a mera indicação de serem elas "nefastas e incalculáveis para a máquina e moralidade públicas" não desborda das consequências típicas do delito de peculato, que se insere no título relativo aos crimes contra a administração pública. Some-se a isso que mencionados efeitos do delito não foram concretamente indicados pelo juízo de origem, tendo sido apontados de forma meramente genérica, sem especificá-los consoante as provas dos autos. 11) O crime de peculato pressupõe o abuso de poder ou violação ao exercício do cargo, de modo que a incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "g", do Código Penal (prática do crime "com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão") para os corréus funcionários públicos, configuraria bis in idem. 12) Com relação ao quantum da exasperação relativo à continuidade delitiva, a jurisprudência é assente no sentido de que o critério para aferir o patamar de acréscimo é o da quantidade de ilícitos praticados, estabelecendo-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. 13) Preenchidos os requisitos legais, é cabível a fixação de regime inicial aberto (art. 33, § 2º, alínea "c", do CP), sendo cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a critério do Juízo da Execução Penal, por força do art. 44 do CP. 14) Inexistindo fundamentos relativos à capacidade financeira do agente aptos ao acréscimo do valor do dia-multa, é imperiosa sua fixação no mínimo legal (1/30 do salário mínimo) para todos os apelantes, pois "no que tange à fixação do valor unitário de cada dia-multa, diferentemente do que acontece na fixação da quantidade de dias-multa, o magistrado deverá levar em consideração a capacidade financeira do agente e, a partir desse critério, transitar dentro do intervalo econômico previsto no art. 49, § 1º, do Código Penal" (TJMS. Apelação Criminal n. 0002248-15.2017.8.12.0007, Cassilândia, 2ª Câmara Criminal, Relator: Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, j: 21/10/2019, p: 23/10/2019). 15) Comprovado que os agentes agiram com abuso de poder e violação dos deveres funcionais quando utilizaram de seus cargos públicos para auferir vantagem econômica indevida em detrimento dos administrados, deve ser mantida a perda do cargo, ainda que operada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. "A substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos não tem o condão de afastar o efeito disposto no art. 92, inciso I, alínea a, do Código Penal, uma vez que a perda do cargo não está adstrita à efetiva privação da liberdade do réu" (REsp 1766137/SE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/04/2019, DJe 30/04/2019)." (e-STJ, fls. 376-378) Nesta instância, a defesa sustenta nulidade absoluta do processo em decorrência da ausência de defesa técnica do paciente. Afirma, em síntese, que as peças defensivas foram apresentadas por advogado de corréu, permanecendo o acusado desacompanhado de advogado ao longo do processo. Requer, inclusive liminarmente, a concessão da ordem para que seja reconhecida a nulidade a fim de determinar a reabertura do prazo para que o paciente apresente resposta à acusação, com a anulação de todos os atos posteriores nos autos da Ação Penal n. 0003868-05.2012.8.12.0018. Liminar indeferida. O Ministério Público Federal ofertou parecer pelo não conhecimento do writ ou pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Concernente à ilegalidade suscitada, destacou o Tribunal de Justiça: "Primeiramente, impõe-se o enfrentamento das preliminares arguidas pelo apelante ÁLVARO ROBERTO ZINEZI. Suscitou a nulidade do processo, sob o fundamento de que não foi intimado pessoalmente para apresentar resposta à acusação e, ainda, a defesa preliminar foi apresentada por advogado de corréu, não tendo sido intimado para constituir defesa técnica, permanecendo, ao longo da instrução, desacompanhado de advogado, havendo notório cerceamento de defesa. Pois bem. Entendo por bem rejeitar as preliminares lançadas pelo apelante, pois baseadas em premissas equivocadas, conforme passo a demonstrar. Diante da denúncia, o juízo de origem, às f. 1.287/1.289, a fim de evitar eventuais nulidades, determinou a notificação dos denunciados funcionários públicos (incluindo o apelante) para que apresentassem defesa preliminar. ÁLVARO ROBERTO ZINEZI, por meio de patrono constituído (advogado Fábio de Matos Moraes - conforme procuração de f. 1.342), apresentou defesa preliminar às f. 1.337/1.341, sendo que a petição também foi assinada por outro advogado (Bruno Ramos Albuquerque). Após isso, o magistrado de primeiro grau designou "audiência dos art. 399 ss. do CPP para o dia 15/01/2014 às 13:00h" (f. 1.574). No entanto, posteriormente chamou o feito à ordem entendeu por bem receber a denúncia contra o acusados funcionários públicos, ordenando as respectivas citações para que apresentassem resposta à acusação (f. 1.587/1.588). Aqui, cabe mencionar que o apelante se equivoca ao aduzir que o juízo "tentou apenas 01 (uma) vez intimar o apelante pessoalmente, conforme certidão de fls. 1600, sendo que este não foi intimado" (f. 3.369), pois a mencionada certidão não diz respeito à intimação para que ÁLVARO apresentasse resposta, mas sim para comparecimento na audiência designada para 14/1/2014 (conforme mandado juntado às f. 1.598) - a qual não foi realizada 1 . E - diferentemente do que entende o apelante -, ÁLVARO ROBERTO ZINEZI foi citado pessoalmente (f. 1.689/1691), em 3/12/2013, às 17h20, no mesmo endereço declarado na procuração de f. 1.342 (Rua Duque de Caxias, n. 1.569, Paranaíba-MS). Seis dias depois, em 9/12/2013, o recorrente ofereceu resposta à acusação (f. 1.713/1.717), representado por advogado (Bruno Ramos Albuquerque). O juízo singular, então, designou audiência de instrução a ser realizada em 14/5/2014 (f. 1.746). Nessa audiência, fez-se constar a presença do recorrente "Álvaro Roberto Zinezzi, acompanhado dos advogados Fábio Castro Leandro e Rodrigo Dalpiaz Dias", os quais integravam o mesmo escritório do advogado Bruno Ramos Albuquerque (f. 1.851/1.853), que havia subscrito a resposta à acusação de f. 1.713/1.717. Ainda nesse ato, o magistrado designou a continuação da instrução para o dia 23/7/2014, para interrogatório dos acusados. Na segunda audiência, ÁLVARO estava novamente presente e representado "pelo Advogado Rodrigo Dalpiaz Dias" (f. 1.947), o qual inclusive realizou indagações ao apelante, como se vê das transcrições de f. 2.049/2.050. Aliás, aqui cabe mencionar que, nesse ato, o advogado Rodrigo Dalpiaz Dias se identificou como patrono de ÁLVARO, a exemplo de quando questionou a testemunha CELSO FERREIRA DOS REIS (vigilante noturno), como se vê à f. 1.986. E, após a instrução, ÁLVARO apresentou suas alegações finais, por meio do advogado Rodrigo Dalpiaz Dias (f. 2.548/2.609). Destaco, nesse ponto, que o endereço do patrono constituído inicialmente, Fábio de Matos Moraes (Rua Alagoas, n. 281, Jardim dos Estados, Campo Grande - como se vê à f. 1.342) é o mesmo do advogado que ofertou a resposta à acusação (Bruno Ramos Albuquerque - mandato de f. 1.343) e dos que assistiram o recorrente nas audiências e protocolaram suas alegações finais (Rodrigo Dalpiaz Dias e Fábio Castro Leandro - como se vê à f. 1.365), razão pela qual é possível concluir que todos integravam o mesmo escritório de advocacia - "Fábio Leandro Advogados Associados". E embora não conste procuração outorgando poderes a causídico, não houve qualquer prejuízo à defesa de ÁLVARO ROBERTO, pois ele teve sua resposta à acusação ofertada por advogado e ainda foi assistido por ele em duas audiências de instrução, chegando até mesmo a responder aos questionamentos formulados pelo patrono, considerando-se especialmente que o recorrente foi assistido por vários integrantes de escritório particular de advocacia. Assim, não há demonstração de prejuízos a consubstanciar a alegada nulidade. Sobre esse tema, como se sabe, "em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem que o ato tenha gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Não se prestigia, portanto, a forma pela forma, mas o fim atingido pelo ato. Por essa razão, a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual penal só poderá acarretar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida, em prejuízo às partes da relação processual" (STJ, HC 305.930, 6ª T., rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJ 03/11/2015). Ademais, entendo que, na espécie em análise, a mera falta de procuração escrita não é apta a contaminar com nulidade a ação penal, especialmente em razão da existência de mandato apud acta, contra a qual não houve insurgência ao longo da tramitação do feito. Da jurisprudência, colho que "a simples inexistência de procuração escrita não macula o processo de nulidade, já que evidente a constituição verbal do patrono, situação possível conforme interpretação analógica ao art. 656, do Código Civil, vez que o advogado em questão apresentou defesa prévia e compareceu na maioria das audiências. (..)" (TJMS. Apelação Criminal n. 0200872-74.2012.8.12.0010, Fátima do Sul, 2ª Câmara Criminal, Relator: Des. Carlos Eduardo Contar, j: 06/02/2017, p: 20/03/2017). Não há, outrossim, que se falar em necessidade de suspensão do processo em razão da ausência de citação do réu, porquanto, como já demonstrado, ele foi citado pessoalmente (f. 1.689/1.691). Como se vê, não há nulidades a serem declaradas, sendo incabível acolher as preliminares, mormente porque, diferentemente do que alega o apelante, não permaneceu ele, ao longo da instrução, desacompanhado de advogado, nem houve qualquer cerceamento de defesa. Inexiste, assim, qualquer afronta ao contraditório e à ampla defesa." (e-STJ, fls. 402-405, grifou-se) Como se vê, sem razão o impetrante. Registre-se que, à exceção da instância especial, "" n o processo penal não se exige a obrigatoriedade de instrumento para comprovar a defesa do acusado" (HC n. 166.141/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 5ª T., DJe 3/9/2015)."(REsp 1645712/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 04/05/2017, grifou-se)" Na hipótese, muito embora o paciente tenha constituído formalmente como patrono apenas o advogado Fábio de Matos Moraes, desde o início do processo, a defesa do acusado foi efetivamente exercida por vários advogados, que integravam o mesmo escritório de advocacia. Frise-se que o réu possuía plena ciência dessa condição, afinal, foi acompanhado por patronos distintos do escritório particular de advocacia nas audiências de instrução designadas. Assim, por exemplo, enquanto a defesa preliminar foi subscrita pelo Dr. Fábio de Matos Mores e pelo Dr. Bruno Ramos Albuquerque, a resposta à acusação já foi apresentada somente pelo último. Na mesma linha, durante a primeira audiência de instrução, o paciente foi acompanhado pelo Dr. Fábio Castro e pelo Dr. Rodrigo Dalpiaz, que também protocolaram as alegações finais. Assim, note-se que o caso passa longe das hipóteses de ausência de defesa técnica, pois o acusado teve assistência técnica de verdadeiro corpo jurídico composto por advogados de um mesmo escritório. Dessa forma, não há como agora acolher a suscitada nulidade em virtude de mera irregularidade de representação dos advogados, tendo em vista que o réu foi devidamente e efetivamente defendido durante todo o processo, não subsistindo qualquer prejuízo da ausência de procuração específica em nome de cada um dos causídicos. A pretensão perpassa inclusive pela esfera da boa-fé processual, máxima que repudia comportamentos contraditórios. Depois de ser amplamente assistido por escritório de advocacia particular com vários profissionais, torna-se destoante a alegação da defesa no sentido de que o réu permaneceu desacompanhado de advogado ao longo do processo pela simples ausência de procurações específicas em nome de cada profissional. Nesse sentido, confira-se: "CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PROCURAÇÃO DO ADVOGADO QUE APRESENTOU ALEGAÇÕES FINAIS E APELAÇÃO. DEFESA INEXISTENTE. ALEGAÇÕES NÃO COMPROVADAS. ATUAÇÃO EFETIVA DO DEFENSOR. ESGOTAMENTO DAS VIAS ADEQUADAS À IMPUGNAÇÃO DO DECISUM. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ORDEM DENEGADA. Hipótese em que se sustenta nulidade absoluta no processo uma vez que o advogado subscritor das alegações finais e do recurso de apelação não possuiria procuração nos autos, caracterizando-se, desta forma, ausência de defesa técnica do paciente. Não merece prosperar a alegação de inexistência de defesa técnica, uma vez que o réu foi assistido por defensor durante todo o feito e todos os atos processuais necessários foram praticados, dentro dos prazos legais, como a apresentação de defesa prévia com arrolamento de testemunhas, alegações finais e apelação em favor do acusado. A impetração não logrou demonstrar a ocorrência de prejuízo concreto ao paciente, o que, efetivamente, não se verifica, levando-se em conta a redução do quantum da pena operado justamente por conta do apelo defensivo. No processo penal, não se declara nulidade de ato, se dele não resultar prejuízo comprovado para o réu. Incidência do art. 563 do Código de Processo Penal e da Súmula n.º 523 da Suprema Corte. Verifica-se que o Magistrado tomou as providências necessárias à devida regularização processual, sendo que eventual irregularidade porventura ocorrida deve-se exclusivamente à atuação da própria defesa do acusado. Ordem denegada." (HC 59.083/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2006, DJ 09/10/2006, p. 329, grifou-se) Dessa forma, não vislumbro flagrante ilegalidade a permitir a concessão da ordem nesta instância. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se.