HC 887408 - DECISAO

DECISÃO ROBSON CRUZ DE SANTANA alega sofrer coação ilegal em seu direito de locomoção, em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco no HC n. 0025280-85.2023.8.17.9000. A defesa pretende seja declarada a nulidade da ação penal, desde o recebimento da denúncia, pois não lhe haveria sido franqueado acesso à integralidade do conteúdo constante no celular apreendido na cela em que o paciente estava encarcerado. Alega que não foi juntada aos autos "a integralidade do que teria sido extraído do telefone" e que nem sequer teria havido PAD para comprovar que ele estaria utilizando o telefone" (ambos à fl. 7). Decido. Infere-se dos autos que o paciente foi denunciado, em 3/4/2022, como incurso nos arts. 121, § 2º, I e IV, c/c o art. 29, ambos do CP, 244-B, § 2º, do ECA e 35 c/c o art. 40, IV e VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, em razão do homicídio de Paulo Roberto Gonçalves Cavalcanti, vulgo "MC Boco do Borel", ocorrido em 26/12/2021. De acordo com o relato do Ministério Público na denúncia, o acusado, que possuiria posição de liderança da facção que domina o tráfico de drogas na região de Serrambi/PE, haveria dado a ordem de execução da vítima, tendo em vista que esta pertenceria a facção criminosa rival. Encerrada a primeira fase do procedimento do júri, o réu foi pronunciado, em 19/4/2023, nos termos da incoativa. De acordo com informações colhidas na página eletrônica do Tribunal estadual, a decisão de pronúncia transitou em julgado. Buscando o reconhecimento da nulidade da ação penal, a defesa impetrou prévio writ, cuja ordem foi denegada, sob os seguintes fundamentos (fls. 387-388): A insurgência apresentada nos presentes autos consiste em refutar a ausência de mídias/áudios de voz em que se alega que o Paciente teria ordenado a prática do crime, somente transcrições, sem a integralidade do conteúdo constante no suposto celular que estaria com o Paciente e a alegação de impossibilidade de analisar se a voz constante no áudio seria a do Paciente, nem mesmo analisar se no conteúdo constante no celular do Paciente haveria qualquer outro elemento que se considere importante para a elucidação dos fatos, ou seja, se nos conteúdos obtidos no celular apreendido havia algum dado relevante para a tese defensiva, matéria estas que não estão relacionadas ao direito de ir e vir do Paciente, tampouco que constituem ilegalidades passíveis de apreciação de ofício por este Tribunal de Justiça. Analisando a pretensão contida no presente writ, cuido que o objetivo da Impetrante é utilizar o remédio do habeas corpus para refutar as provas produzidas no curso da persecução criminal, sem demonstração do efetivo prejuízo eventualmente suportado pelo Paciente. Tampouco foi esclarecida qual foi a flagrante ilegalidade praticada pela autoridade judiciária da Vara Criminal da Comarca de Ipojuca/PE. O entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "o direito à prova é instrumento para o exercício adequado daquele princípio. Todavia, o direito à produção de provas não é absoluto. Ao magistrado é conferida discricionariedade para indeferir, em decisão fundamentada, as provas que reputar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes. (AgRg no HC n. 676.120/MA, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 12/9/2023.) Demais a mais, ainda que se entendesse pela análise da pretensão da Impetrante, a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do princípio do pas de nullité sans grief, o que não foi demonstrado pela mesma. Insta destacar, por oportuno, que em cumprimento ao Despacho de ID 155938928 (Júri 0000026-39.2022.8.17.2730) já foi regularizado o upload das audiências, constando no sistema de audiência digital 22 mídias atinentes ao processo de origem. Consigno, ainda, que eventual insatisfação quanto ao resultado da Pronúncia deve ser desafiada por recurso próprio. Diante de todo o exposto, acompanhando a manifestação da douta Procuradoria de Justiça, na pessoa de Dr. Mário Germano Palha Ramos, denego a ordem de habeas corpus. Conforme entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade do ato processual se a irregularidade: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte. Nos processos de competência do Tribunal do Júri, as nulidades da instrução criminal devem ser arguidas no momento das alegações finais, nos termos do art. 571, I, do Código de Processo Penal. As nulidades posteriores à pronúncia, por sua vez, devem ser questionadas depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes. Por fim, as nulidades do julgamento em plenário, em audiência, ou em sessão do Tribunal, devem ser atacadas logo após sua ocorrência, sob pena de preclusão, consoante determina o art. 571, V e VIII, do Código de Processo Penal. Importante consignar, que "A jurisprudência desta Corte evoluiu para considerar que no processo penal mesmo as nulidades absolutas exigem prejuízo e estão sujeitas à preclusão" (RHC n. 43.130/MT, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 16/6/2016, grifei). Na hipótese, verifico que não há notícia de que a defesa haja requerido acesso à integralidade dos elementos existentes no celular apreendido, cuja propriedade foi atribuída ao paciente, e o Magistrado haja indeferido o pleito, bem como de que haja arguido, em tempo oportuno, a nulidade objeto deste writ -cerceamento de defesa -, com destaque para o fato de que o prévio habeas corpus foi impetrado após o trânsito em julgado da decisão de pronúncia. Lembro que o reconhecimento do sistema das preclusões é uma garantia para as partes da relação processual, desenvolvida justamente em homenagem aos princípios da segurança jurídica e da coisa julgada. Ilustrativamente: .. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas, ou qualquer outra falha ocorrida no acórdão impugnado, também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. 3. Rever a conclusão adotada na origem, que submeteu o paciente ao foro competente para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, pressupõe o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência inviável na via do mandamus, marcada por cognição sumária e rito célere. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 821.842/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 18/12/2023, destaquei) Portanto, evidenciado que a matéria não foi arguida em tempo oportuno, demonstrada está a impossibilidade de se declarar a apontada nulidade. A propósito: .. 1. Como se sabe, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 585.942/MT, de relatoria do Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, publicado no DJe em 14/12/2020, revendo o entendimento até então adotado, firmou a orientação de que, ainda que haja inquirição de testemunhas por carta precatória, o interrogatório do réu deve ser realizado por último. No referido julgado, contudo, foi destacado que a matéria deve ser suscitada oportunamente, sob pena de preclusão, bem como que a Defesa deve demonstrar, concretamente, o prejuízo causado pela inobservância da referida regra. 2. Recentemente, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou a tese jurídica de que "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu" (Tema Repetitivo n. 1114). 3. Na hipótese dos autos, a Defesa não suscitou a nulidade no momento oportuno. Nenhuma nulidade foi suscitada pela Defesa na audiência de instrução e julgamento ou mesmo em alegações finais ou no recurso em sentido estrito interposto contra a decisão de pronúncia, o que denota a preclusão da matéria. Além disso, não foi demonstrado na petição inicial do habeas corpus, especificamente, o prejuízo causado ao Réu e em que medida a realização de novo interrogatório o beneficiaria, assim, não há como se reconhecer a nulidade arguida. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 756.286/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023, grifei) À vista do exposto, denego a ordem de habeas corpus, in limine. Publique-se e intimem-se. EMENTA