HC 828041 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recu rso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de THIAGO THEOPHILO DO NASCIMENTO SILVA, no qual aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu provimento ao agravo em execução interposto pelo Ministério Público, nos termos do acórdão assim ementado: "Agravo em Execução - Insurgência ministerial contra detração deferida pelo Juízo de piso em crime praticado posteriormente e sem que houvesse absolvição ou extinção da punibilidade - Possibilidade - Como se sabe, é possível a utilização, para fins de detração, de período de custódia cautelar decorrente de outro feito, é preciso que fique demonstrado, por um lado, que o crime cuja pena se pretende abater é anterior à prisão cautelar e, por outro, que o sentenciado foi absolvido ou teve sua punibilidade julgada extinta no processo pelo qual o sentenciado ficou preso cautelarmente - Ocorre que neste caso, o crime em que a pena foi reduzida foi praticado em 29/01/2010, enquanto o segundo, em que houve a incidência da detração, foi praticado em 05/01/2017, ou seja, o delito pelo qual houve a redução da pena foi praticado anteriormente aquele em que a detração foi aplicada, o que impede o desconto autorizado pela decisão recorrida - Ademais, houve tão somente a redução da pena por determinação do C. STJ, o que, por si só, afasta a possibilidade de detração, conforme já decidiu este E. Tribunal de Justiça e os Tribunais Superiores Agravo provido." (e-STJ, fls. 919-920). Neste writ, os impetrantes alegam constrangimento ilegal sofrido pelo paciente em decorrência de ter sido cerceado seu direito a constituir defensor de sua escolha, após ter seu antigo advogado destituído dos autos do agravo em execução penal, bem como pelo fato de ter sido negada a aplicação da detração. Ressaltam que, devido à decisão deste Superior Tribunal de Justiça determinando a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, verificou-se que o executado cumpriu pena por período superior ao necessário, motivando o pedido de detração do período de 4/7/2020 a 6/3/2022, o qual foi deferido pelo Juízo da execução. Em síntese, defendem a possibilidade de detração da pena cumprida indevidamente se o período a ser descontado é posterior ao crime que se aplica o instituto. Aduzem que foi interposto agravo em execução pelo órgão ministerial e, ante a ausência de apresentação de contrarrazões, foi determinada a intimação da defensoria pública para atuar no feito, sem a intimação do reeducando para constituir novo advogado, situação que ofende o art. 263 do CPP e acarreta a nulidade absoluta do feito, por afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Requerem, inclusive liminarmente, que seja declarada a nulidade do agravo em execução desde a nomeação da defensoria pública, com determinação para que intime devidamente o paciente a constituir novo defensor. Alternativamente, pleiteia pelo restabelecimento da decisão que reconheceu a possibilidade de detração, com a expedição do contramandado de prisão. Consta petição de e-STJ, fls. 1.002-1.003, por meio da qual os impetrantes informam a expedição de mandado de prisão em desfavor do paciente e reiteram o pedido de liminar. A liminar foi indeferida (e-STJ, fl. 1.004). O Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem, para declarar a nulidade do processo de agravo em execução desde a nomeação da defensoria pública, com devolução do prazo de resposta do recurso (e-STJ, fls. 1.010-1.013). É o relatório. Decido. Esta Corte - HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). No caso dos autos, a injustificada inexistência da intimação do reeducando para nomeação de novo defensor constitui nulidade, pois evidenciado o prejuízo à ampla defesa e ao contraditório pelo cerceamento do direito de ser representado por advogado de sua escolha e confiança, situação que culminou no resultado desfavorável do julgamento do agravo em execução ministerial e na expedição de mandado de prisão. Com efeito, é cediço que " .. no caso de inércia do advogado constituído, deve ser o acusado intimado para constituir novo advogado para a prática do ato, inclusive por edital, caso não seja localizado e, somente caso não o faça, deve ser nomeado advogado dativo, sob pena de, em assim não se procedendo, haver nulidade absoluta" (REsp n. 1.512.879/MA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/9/2016, DJe de 6/10/2016). Nesse sentido: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INÉRCIA DA DEFESA. INTIMAÇÃO PARA CONSTITUIÇÃO DE NOVO PATRONO. INOBSERVÂNCIA. NOMEAÇÃO PREMATURA DE DEFENSOR DATIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é uníssono no sentido de que, inerte a defesa do acusado para apresentação de contrarrazões, a nomeação de defensor dativo deve ser precedida de intimação do réu para oportunizar-lhe a constituição de novo advogado, sob pena de nulidade. (Precedentes). 2. "Consoante entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, constatada a inércia do advogado constituído, o réu deve ser intimado para indicar novo patrono de sua confiança, antes de proceder-se à nomeação da Defensoria Pública ou de defensor dativo para o exercício do contraditório" (RHC n. 135.700/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 3/3/2022.) 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AgRg no REsp n. 1.562.051/PA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022). "HABEAS CORPUS. AGRAVO EM EXECUÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS ADVOGADOS CONSTITUÍDOS PARA APRESENTAÇÃO DE CONTRARRAZÕES AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE RECONHECIDA. ORDEM CONCEDIDA. 1. "A escolha de defensor é um direito inafastável do acusado, em razão da relação de confiança que deve existir entre ele e o seu patrono. Assim, é de rigor que o advogado constituído seja intimado para apresentar contrarrazões ao recurso da acusação e, em caso de inércia, deve-se intimar o réu para que nomeie novo patrono, sob pena de nulidade, por cerceamento de defesa. Somente se inerte o acusado, proceder-se-á à nomeação da Defensoria Pública ou de defensor dativo" (HC 249.445/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/2/2015, DJe 23/2/2015). 2. Restou comprovada a ausência de intimação dos advogados constituídos para apresentação de contrarrazões ao recurso do Ministério Público, tendo sido imediatamente intimada a Defensoria Pública. 3. Nos termos do art. 197 da Lei de Execuções Penais - LEP, o recurso interposto pelo Ministério Público não possui efeito suspensivo. Mantidas as circunstâncias fáticas que ensejaram a concessão do benefício, volta a vigorar a decisão do Juízo das execuções que havia deferido a inclusão do paciente em regime domiciliar. 4. Habeas Corpus concedido." (HC n. 399.323/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe de 29/4/2019). "HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PECULATO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. RENÚNCIA DO MANDATO PELA ADVOGADA CONSTITUÍDA. JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA CONSTITUIÇÃO DE NOVO PATRONO. NULIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. 1. Consoante orientação desta Corte Superior de Justiça, renunciando o advogado constituído, deve-se intimar o réu para que nomeie novo patrono, sob pena de nulidade, por cerceamento de defesa. Permanecendo inerte o acusado, proceder-se-á à nomeação da Defensoria Pública. 2. No caso, a advogada do Paciente renunciou ao mandato, e o Tribunal a quo deixou de proceder à devida intimação do Réu a fim de que constituísse novo causídico. E, mais, a Corte de origem entendeu que todos os réus, inclusive o Paciente, estariam representados pela Defensoria Pública, sem considerar que a renúncia ao mandato ocorreu posteriormente à remessa dos autos à DPU. 3. Ordem de habeas corpus concedida, a fim de anular o julgamento da Apelação n. 2006.42.00.000822-0 e todos os atos processuais subsequentes, tão somente com relação ao ora Paciente, assegurando aos seus Defensores constituídos a intimação para sustentação oral". (HC n. 460.485/RR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe de 15/3/2019). Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo parcialmente a ordem, para declarar a nulidade do acórdão estadual e de todos os atos judiciais proferidos pelo Juízo da Execução, desde a nomeação da Defensoria Pública, determinando, ainda, que o paciente seja intimado pessoalmente para constituir novo advogado de sua escolha e, somente em caso de inércia ou impossibilidade, seja o órgão da Defensoria Pública instado a assumir o patrocínio da causa. Consequentemente, restabeleça-se a decisão que deferiu a detração penal ao paciente. Publique-se. Intimem-se. EMENTA