HC 881069 - DECISAO

DECISÃO EDMAR DE SOUSA ALBINO alega sofrer constrangimento ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 0000728-56.2017.8.26.0257. O paciente foi condenado, como incurso no art. 155, § 4º, IV, do Código Penal, à sanção de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais 11 dias-multa, o que foi mantido em grau recursal. A condenação transitou em julgado (fl. 310). Sustenta a defesa o seguinte (fl. 4): Na audiência de instrução, o insigne magistrado que presidiu a audiência, ao invés de obedecer ao comando do art. 212 do Código de Processo Penal, e abrir para as partes as perguntas, preferiu assumir a total condução do processo, agindo como inquisidor, violando assim o sistema acusatório .. . Pede a declaração de nulidade da audiência de instrução. Prestadas as informações solicitadas, o Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (fls. 326-334). Decido. Conforme posicionamento jurisprudencial desta Corte Superior, em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade de ato processual se a irregularidade: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte. Para a declaração de nulidade de determinado ato processual, deve haver a demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pela parte. Não é suficiente a mera alegação da ausência de alguma formalidade, mormente quando se alcança a finalidade que lhe é intrínseca. Nesse sentido, prevalece na jurisprudência a conclusão de que, em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem que o ato haja gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Não se prestigia, portanto, a forma pela forma, mas o fim atingido pelo ato. A propósito: .. 3. "Não se declara nulidade no processo se não resta comprovado o efetivo prejuízo, em obséquio ao princípio pas de nullité sans grief positivado no artigo 563 do Código de Processo Penal e consolidado no enunciado nº 523 da Súmula do Supremo Tribunal Federal" (AgRg no REsp n. 1.726.134/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/5/2018, DJe 4/6/2018, grifei). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 552.243/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 7/12/2020). .. 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. (AgRg no HC 527.449/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 5/9/2019). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 573.794/MG, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 16/9/2020). No caso, extrai-se do acórdão o seguinte (fls. 284-285): Nessa mesma toada, não se vislumbra qualquer vício pelo fato de as testemunhas terem sido inquiridas inicialmente pelo douto magistrado a quo. Na hipótese em julgamento, não houve qualquer demonstração do efetivo prejuízo para a defesa. Não há como reconhecer nulidade, porquanto não se reclama da postura do magistrado quanto ao preceituado no art. 215 do Código de Processo Penal. Atingiu o processo penal a sua finalidade quanto à colheita da prova, sem prejuízo às partes. Não se pode falar, a essa altura, da existência de nulidade do procedimento. Entendo que, a despeito de a inquirição das testemunhas haver sido feita inicialmente pelo Juízo processante, a colheita da prova ocorreu de forma regular, observado o contraditório e a ampla defesa, e não foi retirada das partes a oportunidade de interpelar as testemunhas. Por isso, o impetrante não demonstrou concretamente que a postura do Magistrado substituiu a atuação do órgão de acusação, motivo pelo qual não constato o prejuízo sustentado neste writ e afasto a arguição de nulidade. Nesse sentido: .. 3. Este Superior Tribunal possui o entendimento de que, ainda que a nova redação do art. 212 do Código de Processo Penal tenha estabelecido uma ordem de inquirição das testemunhas, a não observância dessa regra acarreta, no máximo, nulidade relativa, sendo necessária, ainda, a demonstração de efetivo prejuízo (pas de nullité sans grief), por se tratar de mera inversão, visto que não foi suprimida do juiz a possibilidade de efetuar perguntas, ainda que subsidiariamente, para a busca da verdade. .. (AgRg no HC n. 345.871/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/12/2020, DJe de 10/12/2020.) Ainda que assim não fosse, de acordo com a jurisprudência do STJ, não é cabível o uso de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, notadamente quando não há indicação de incidência de alguma das hipóteses previstas no art. 621 do CPP, como na espécie. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MATÉRIA JÁ SUBMETIDA À REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Em nenhum momento, a d efesa se insurgiu, no momento processual oportuno, contra a pena que foi aplicada ao acusado, somente havendo questionado a reprimenda já depois do trânsito em julgado da condenação, por ocasião do ajuizamento da revisão criminal. 2. Se a Corte de origem, ao indeferir a revisão criminal, concluiu que a condenação do acusado seria substancialmente justa e harmônica com as provas produzidas nos autos - tanto que não identificou nenhuma das hipóteses previstas no art. 621 do Código de Processo Penal -, não há razões para o processamento deste habeas corpus, em que se discute, novamente, matérias que já foram verticalmente analisadas pelas instâncias de origem, inclusive já submetidas à revisão criminal. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 426.171/MS, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 27/3/2018). À vista do exposto, denego a ordem. Publique-se e intimem-se. EMENTA