AREsp 2550200 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso de agravo interposto por ERNESTO ANDRES VARGAS VILLANOVA contra decisão que não admitiu o recurso especial. Segundo consta dos autos, na audiência de instrução, a defesa teria arguido nulidade do ato, porque parte dos documentos não estavam acessíveis no momento e requereu a designação de novo ato, inclusive a juntada da integralidade dos áudios interceptados. O pleito foi parcialmente deferido (e-STJ fl. 2): Ante o exposto, acolho parcialmente a insurgência da defesa para determinar a reinquirição da testemunha e novo interrogatório do réu. Insatisfeita, manejou o recurso de correição parcial, alegando que "o depoimento testemunhal e o interrogatório do réu foram realizados sem que o próprio acusado e sua defesa técnica tivessem ciência prévia dos elementos informativos utilizados pela acusação e pelo juízo (ev. 350 e 359 do IPL) para formularemos questionamentos" (e-STJ fls. 1). O Tribunal Regional negou provimento ao recurso (e-STJ fls. 1-4). A defesa interpôs recurso especial com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, alegando, resumidamente, que "a decisão ora hostilizada, ao manter a decisão singular que imputou à defesa o dever de obter a integralidade dos elementos da interceptação telefônica e a juntada nestes autos, acabou por violar o disposto no art. 8º da Lei nº 9.296/1996, art. 7º, incs. XIV e XV,§13, da Lei nº 8.906/1994, art. 489, incs. II e III, e §1º, inc. VI, do CPC". (e-STJ fl. 4). Alega que houve um compartilhamento precário de provas e que os autos da interceptação telefônica deveram ser apensado ao processo penal em curso. Explica que o pedido tem amparo no art. 7º na Lei n. 9.293/94 (e-STJ fl. 7 e 8): (..) a juntada da integralidade das interceptações telefônicas relativas ao período colhido pela acusação, equivale ao direito de acessar integralmente os autos que trataram da interceptação telefônica, a fim de analisar não apenas a legalidade e regularidade das provas obtidas, mas ter o direito de avaliar o conteúdo dos áudios obtidos. (..) (..) a defesa jamais veiculou pedido de de gravação dos diálogos na correição parcial, mas tão somente o acesso à integralidade dos áudios interceptados pela Polícia Federal, e decisões correspondentes, que resultaram na seleção dos trechos de ev. 350 e 359 do IPL, providência que pode ser determinada facilmente pela autoridade corrigida por meio do apensamento eletrônico dos autos INQUÉRITO POLICIAL Nº 5000335-45.2016.4.04.7106/R Sou mesmo com o traslado das peças e arquivos pertinentes, após autorização do Juízo da 2ª Vara Federal de Santana do Livramento, o qual já autorizou,em 15/08/2018, o compartilhamento dos elementos de informação produzidos naquela investigação com o juízo federal especializado, relativos ao suposto crime objeto da Ação Penal originária(Evento 315 do INQUÉRITO POLICIAL Nº 5004314-44.2018.4.04.7106/RS) Ao final, formula os seguintes pedidos (e-STJ fl. 13): Ante todo o exposto, requer o conhecimento e o provimento do presente recurso especial para o fim de declarar a nulidade da audiência de instrução realizada no ev. 71 da Ação Penal originária, determinando-se a exclusão do depoimento testemunhal e do interrogatório do réu realizados sem que o próprio acusado e sua defesa técnica tivessem ciência prévia dos elementos informativos utilizados pela acusação e pelo juízo (ev. 350 e 359 do IPL) para formularem os questionamentos; bem como determinando a renovação do ato em sua integralidade -e não apenas para questionamentos defensivos. Subsidiariamente, pugna pela nulidade dos atos processuais realizados após o indevido indeferimento de juntada/apensamento dos autos de interceptação telefônica, sem embargo da determinação de sua juntada neste momento. Sucessivamente aos pedidos anteriores, pugna pela anulação do acórdão recorrido para que o Tribunal Regional conheça os declaratórios da defesa e fundamente adequadamente a não incidência da legislação incidente -art. 8º da Lei nº 9.296/1996, art. 7º, incs. XIV e XV,§13, da Lei nº 8.906/1994,art. 489, incs. II e III, e §1º, inc. VI, do CPC. Acaso se entenda que a pretensão, total ou parcialmente, exija o revolvimento do acervo fático-probatório, providência vedada na via eleita, pugna pela devolução do feito à origem para a apreciação da prova, integração da motivação e aplicação do entendimento alcançado pelo egrégio STJ sobre a matéria de direito. Por oportuno, pugna, em caso de não conhecimento ou acolhimento do excepcional, pela concessão da ordem de Habeas Corpus de ofício, nos termos acima (CPP, 654, §2º). O recurso especial não foi admitido pela incidência da Súmula 83 do STJ (e-STJ fls. 1/3). Na petição de agravo, a Defensoria Pública estadual afirma "que a interceptação telefônica realizada nunca foi juntada aos autos e que a defesa de forma oportuna se manifestou para a obtenção da integralidade da interceptação telefônica realizada, o que foi negado" e que há nulidade a ser corrigida (e-STJ fl. 4). Ao final, pede seja o recurso provido para dar provimento ao recurso especial no sentido de determinar a juntada integral das interceptações telefônicas realizadas (e-STJ fl. 11). Os autos ascenderam ao Superior Tribunal de Justiça e o Ministério Público Federal, previamente ouvido, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, em parecer assim resumido (e-STJ fl. 72): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARGUIÇÃO DE NULIDADES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ACESSO À PROVA FRANQUEADO À DEFESA POR OUTROS MEIOS. PROVA OBTIDA PELO AFASTAMENTO DE SIGILO TELEFÔNICO. AUSÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DA ACUSAÇÃO JUNTAR A INTEGRALIDADE DOS ÁUDIOS. ACESSO DA INTEGRALIDADE DA PROVA À DEFESA. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. É o relatório, decido. Impugnados os fundamento da decisão de inadmissibilidade e presente os pressupostos legais, passo ao exame do recurso especial. Busca-se o reconhecimento de suposta nulidade processual, pois o depoimento testemunhal e o interrogatório do réu teriam sido realizados sem que o próprio acusado e sua defesa técnica tivessem ciência prévia dos elementos informativos utilizados pela acusação e pelo juízo - a integralidade dos áudios de interceptação não teria sido juntada aos autos. No que importa, colhe-se do acórdão (e-STJ fl. 2): Na hipótese, comungo do entendimento do Juízo de origem, no sentido de que a argumentação de prejuízo é genérica e não restou demonstrada. No caso dos autos, considero oportuno atentar para os termos da decisão da Magistrada a quo, no que importa para a resolução da questão: "além de o conteúdo dos áudios estar registrado em outros documentos que estavam acessíveis à defesa (a exemplo do e. 70, AUTO8 e AUTO44, do IPL), o réu era parte nas ações penais originárias, logo, seguro afirmar que tinha conhecimento da prova" Ademais, a Magistrada a quo já corrigiu a falha e determinou a redução do nível de sigilo dos documentos dos eventos 350 e 359 do inquérito (evento 71, TERMOAUD1), bem como a reinquirição da testemunha e novo interrogatório do réu (evento 78, DESPADEC1), ocasião em que a defesa poderá formular os questionamentos que considerar pertinentes. Assim, como bem destacado no parecer Ministerial "a mera alegação genérica de prejuízo não é capaz de fundamentar a existência de nulidade. Não há, nas alegações da defesa, a indicação de qual segmento de prova não teve o efetivo acesso e, sobretudo, de que forma eventualmente teria prejudicado o andamento da audiência com a inquirição do réu e a oitiva de testemunha. De fato, a mera falha no grau de sigilo de um evento do inquérito, já de conhecimento do réu e da Defensoria Pública da União, saneado ao final da audiência, não é capaz de gerar prejuízo. " No caso, o conteúdo dos áudios estava registrado em outros documento acessíveis à defesa e o réu era parte nas ações originária, o que leva a concluir que tinha conhecimento da prova. A decisão de primeiro grau já havia destacado que "ERNESTO ANDRES VARGAS VILLANOVA é parte no processo em que deferida a interceptação telefônica". Portanto, caberia "à defesa diligenciar perante aquele Juízo o acesso aos autos respectivos e a obtenção de cópia de elementos outros, que não aqueles compartilhados, para a juntada nestes autos" (e-STJ fl. 2). Porém, como bem pontuado na decisão do Tribunal, a juntada integral das interceptações realizadas é uma "diligência que pode, e deve, ser realizada pela defesa, sem a intervenção do Juízo" (e-STJ fl. 2 ). A despeito disso, a Magistra determinou a redução do nível de sigilo, a reinquirição da testemunha e um novo interrogatório do réu, momento em que a defesa poderá fazer seus questionamento. Assim, embora tenha tido acesso às provas, a defesa não estaria satisfeita, desejando a juntada do conteúdo integral das interceptações telefônicas realizadas - providência que ela própria, a defesa, poderia adotar. Além disso, nos termos do art. 567 do CPP, só se declara uma nulidade quando demonstrado o prejuízo, o que não ficou demonstrado na espécie. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DE PROVA. ACESSO A DADOS SIGILOSOS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NÃO CONSTATADA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. BUSCA E APREENSÃO EXECUTADA SEM FLAGRANTE ILEGALIDADE. 1. Segundo a jurisprudência, "a proteção contida no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal restringe-se ao sigilo das comunicações telefônicas e telemáticas, não abrangendo os dados já armazenados em dispositivos eletrônicos" (HC n. 167.720/SP, Primeira Turma, rel. Min. Luiz Fux, DJe 10/4/2019). 2. Não se verifica a nulidade de provas, uma vez que, surgindo o nome do paciente, primeiramente, no acesso a dados referentes a outro corréu, com prévia autorização judicial, mostrou-se necessário angariar novas informações a seu respeito, justificando o envio de ofício a certas empresas para que fornecessem dados cadastrais constantes em seus registros, viabilizando futuras representações para quebra de sigilos. 3. "Não há falar em nulidade decorrente da inobservância da cadeia de custódia pelas instâncias ordinárias, na medida em que a defesa não apontou nenhum elemento capaz de desacreditar a preservação das provas produzidas, conforme bem destacado no acórdão impugnado. Por certo, desconstituir tal entendimento demandaria o reexame de conjunto fático e probatório, inviável em sede de habeas corpus." (AgRg no HC n. 810.514/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.) 4. Na espécie, apesar de não haver fotos dos locais onde as provas foram colhidas, não houve indicação concreta de prejuízo à defesa ou de adulteração das provas obtidas na busca e apreensão, pois há documentação detalhada sobre toda a diligência, acompanhada por testemunhas e pela defesa. 5. Verifica-se a ausência de flagrante ilegalidade, bem como de evidente prejuízo quanto à alegação de não acesso a certos dados das investigações, tendo em vista a indicação da necessidade de resguardar a investigação em andamento e que atualmente há acesso ilimitado à defesa. Embora tenha existido problema técnico por equivocada atribuição de maior sigilo a certos documentos, referido problema foi devidamente solucionado, destacando-se que "foi dada oportunidade de renovação de todos os atos desde a denúncia, manifestando-se as defesas (incluindo a do paciente) contrariamente a repetição dos depoimentos que já se haviam colhido" (fls. 55-56). 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 821.912/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023.) Ante o exposto, c onheço do recurso de agravo para conhecer e negar provimento ao recurso especial. Intimem-se. EMENTA