AREsp 1079397 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra a decisão proferida no âmbito do Tribunal de Justiça local que não admitiu seu recurso especial fundado no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal (Apelação n. 1.0701.08.246101-6/001). Depreende-se dos autos que os agravados foram condenados pela prática dos crimes dos arts. 288 e 312, c/c o art. 71, sendo o réu ENIO condenado também como incurso no delito do art. 325, §§ 1º e 2º, todos do Código Penal. O Tribunal de origem deu provimento aos recursos de ENIO e HUDSON, para absolvê-los com base no inciso VII do art. 386 do Código de Processo Penal; parcial provimento ao apelo do Ministério Público, para aumentar a pena-base, julgando prejudicado o pedido de aumento pelo crime continuado; e parcial provimento aos demais recursos da defesa, para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime do art. 288 do CP e redimensionar as sanções definitivas relativas ao delito previsto no art. 312 do CP (peculato) a: i) 6 anos e 6 meses de reclusão, substituída por medidas restritivas de direitos, e pagamento de 250 dias-multa, em relação a CLÁUDIO MARTINS RIBEIRO; e ii) 3 anos de reclusão, em regime inicial aberto, além de 50 dias-multa, quanto a LUIZ FERNANDO GARCIA DE SOUZA, WALTER CLAUDINO DE SOUSA, LUCIENE GARCIA DE SOUZA, MARIA IZA BALDUINO, BELCHIOLINA GARCIA DE SOUSA, SAMIR DE OLIVEIRA COSTA, FERNANDO DE PAULA LEITE, POLLYANA DE PAULA LEITE, JOSE CARLOS DE PAULA LEITE e LUZIA DE FATIMA VALENTE, nos termos da ementa de e-STJ fls. 2.590/2.591: APELAÇÕES CRIMINAIS - PRELIMINARES DEFENSIVAS - CERCEAMENTO DE DEFESA - COAUTORES EQUIPARADOS A FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS - DIREITO AO SILÊNCIO NÃO INTERPRETADO EM DESFAVOR DOS RÉUS - INÉPCIA DA DENÚNCIA - PRELIMINARES REJEITADAS - PECULATO, FORMAÇÃO DE QUADRILHA E VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL - ABSOLVIÇÃO QUANTO A DOIS DENUNCIADOS - NECESSIDADE - PECULATO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA - ABSOLVIÇÃO QUANTO AOS DEMAIS ACUSADOS - IMPOSSIBILIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA ESTELIONATO OU PECULATO CULPOSO - INADMISSIBILIDADE - PENAS-BASE - REVISÃO - PRESCRIÇÃO DE UM DOS CRIMES - RECONHECIMENTO - ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO PELA CONTINUIDADE DELITIVA - PEDIDO PREJUDICADO - OBRIGAÇÃO DE REPARAR DANOS - EXCLUSÃO. 1- Diante do princípio da instrumentalidade das formas, da celeridade e economia processual, não se deve declarar nulidade, sem a demonstração de prejuízo às partes. 2- Conforme dispõe o § 1º, do art. 327, do mesmo diploma legal, considera-se equiparado a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha em empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para execução de atividade típica da administração pública. 3- Não há que se falar em nulidade por ter sido na sentença condenatória o silêncio dos réus interpretado em prejuízo da defesa, pois o Magistrado a quo apenas cita que os acusados permaneceram em silêncio, não usando este fato em desfavor de ninguém. 4- Observado que a denúncia preenche os requisitos previstos no art. 41 do CPP, o que possibilitou que o réu se defendesse eficazmente dos fatos que lhe foram imputados, não há que se falar em sua inépcia e, via de consequência, em cerceamento de defesa. 5- Não estando demonstrado nos autos a prática delitiva por parte de dois dos acusados, a absolvição é medida que se impõe. 6- Restando cabalmente comprovado pelo confronto da prova testemunhal e documental produzida, que os demais acusados incorreram no crime de peculato e formação de quadrilha, imperiosa a confirmação da r. sentença condenatória. 7- A reprimenda deve equivaler ao necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do delito. 8- Transcorrido lapso temporal entre os marcos interruptivos, deve ser reconhecida a extinção da punibilidade. 9- Quanto ao pedido de aumento da pena em razão da continuidade delitiva, reconhecida a prescrição do crime de formação de quadrilha, este encontra-se prejudicado. 10- Muito embora com a nova redação do art. 387, inciso IV, CPP, dada pela Lei 11.719/2008, o juiz, ao proferir sentença, "fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido", à luz dos princípios da ampla defesa e do contraditório, é indispensável que haja pedido formal neste sentido, oportunizando às partes o direito de produzir eventuais provas que possam interferir na convicção do julgador no momento da fixação. V.V. A não apreciação do pedido defensivo de produção de prova pericial e de inspeção judicial acarreta evidente prejuízo à defesa, razão pela qual se deve acolher a preliminar de cerceamento de defesa. Interpostos embargos infringentes, foram eles providos, como se denota da ementa a seguir transcrita (e-STJ fls. 2.672): PENAL - PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA - NULIDADE DO PROCESSO - NECESSIDADE - RESPOSTA À ACUSAÇÃO - AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE TESE DEFENSIVA - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRI0. 1. É nulo o processo quando o Magistrado não examina pedido de realização de perícia e inspeção judicial apresentado pela defesa na resposta à acusação. 2. A omissão importa em cerceamento de defesa e ofensa ao devido processo legal. 3. Embargos infringentes acolhidos. Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados (e-STJ fl. 2.694). Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta negativa de vigência aos arts. 41, 381, inciso III, 396, 396-A, 397, 403, caput e § 3º, 563, 564, inciso IV, 565, 571, inciso II, 572, incisos I e III, todos do Código de Processo Penal. Argumenta que a Corte de origem acolheu nulidade suscitada apenas nas razões da apelação. Destaca que "o pedido de inspeção judicial e perícia, em defesa preliminar, foi abstrato e genérico, não pontuando em que, efetivamente, seria necessária a realização dos mencionados meios de prova técnica" (e-STJ fl. 2.713). Relata que o vício não foi arguido nas alegações finais da defesa, operando-se, assim, a preclusão. Acrescenta que a diligência não foi reiterada na fase do art. 402 do CPP, configurando-se também a preclusão consumativa. Ressalta que a condenação está fundamentada em outras provas, em especial nas notas fiscais emitidas pelas empresas das quais os réus eram sócios, sendo que PAULUZ e HIDREL estavam com suas inscrições no cadastro de contribuintes de ICMS/MG canceladas pela Fazenda estadual. Aponta, ainda, que "a inspeção judicial que requereu a defesa, referente a fatos ocorridos de 2001 até 04 de agosto de 2004, período durante o qual os próprios recorridos afirmaram que a maioria dos produtos que venderam à empresa vítima, companhia elétrica estatal, era de consumo, se mostra absolutamente inócua, pois, bens de consumo, anos depois, se realizada tal inspeção, já haveriam se esgotado" (e-STJ fl. 2.714). Conclui, assim, que não foi demonstrado concretamente o prejuízo decorrente da alegada nulidade. Alega que a ausência de fundamentação da decisão que recebeu a denúncia fica superada com o advento da sentença condenatória. Assim, requer seja dado "provimento ao presente RECURSO ESPECIAL para que seja reconhecida a ausência de nulidade no feito e, consequentemente, determinado o retorno do feito à Câmara Criminal do TJMG (Câmara cheia), para análise do meritum causae" (e-STJ fl. 2.723). Inadmitido o apelo extremo, o recurso subiu a esta Corte por meio do presente agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se conforme o parecer assim ementado (e-STJ fl. 2.802): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. SÚMULA 7/STJ. INAPLICABILIDADE. MATÉRIAS EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. PRELIMINAR DE NULIDADE ARGUIDA SOMENTE EM SEDE RECURSAL. PRECLUSÃO. NÃO COMPROVAÇÃO, PELA DEFESA, DE PREJUÍZO EM RAZÃO DO INDEFERIMENTO DE REALIZAÇÃO DE PROVAS. ÉDITO CONDENATÓRIO APOIADO EM FARTO CONJUNTO PROBATÓRIO. PARECER PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO AGRAVO A FIM DE QUE O RECURSO ESPECIAL SEJA CONHECIDO E PROVIDO. É o relatório. Decido. Objetiva o agravante o afastamento da nulidade acolhida no julgamento dos embargos infringentes, ao argumento de que o vício foi convalidado pela preclusão, além de não haver a demonstração do prejuízo. Ressalta, ainda, que a condenação está fundamentada em provas suficientes, não havendo a demonstração de imprescindibilidade das diligências requeridas pela defesa. O voto condutor proferido nos embargos infringentes, deu provimento ao recurso, a fim de "resgatar o voto do Em. Des. Alexandre Victor de Carvalho anulando o processo em relação ao embargante Luiz Fernando Garcia de Souza a partir da f.1088, inclusive" (e-STJ fl. 2.674), com base na motivação a seguir transcrita (e-STJ fl. 2.674): Do pedido de nulidade do processo - O embargante pede a nulidade do processo, alegando cerceamento de defesa. Afirma que o i. Magistrado Primevo não analisou o pedido de perícia e inspeção judicial constantes na defesa preliminar. Razão lhe assiste. O MM. Juiz a quo deveria ter analisado o pedido de realização de perícia e inspeção judicial, para concluir pela possibilidade e necessidade, ou não, de realização da referida prova, sob pena de nulidade. Conforme destacou o e. Des. Alexandre Victor de Carvalho no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0515.09.035397-7/001, "a decisão que dá resposta à Defesa Preliminar (artigo 396-A, do CPP), deve, igualmente, conter as razões que justifiquem a rejeição das alegações contidas nesta, sob pena de se retirar do jurisdicionado a possibilidade de conhecer os reais motivos da negativa de suas pretensões, em clara afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa". Restou portanto incompleta a prestação jurisdicional diante do princípio constitucional da ampla defesa e da necessidade de fundamentação das decisões judiciais ut artigo 5º da CR/88. A omissão desta forma implicou em cerceamento de defesa, violando também o princípio constitucional do due process of law. A fim de evitar supressão de instância, entendo que o processo deve ser anulado desde a decisão que dá resposta à defesa preliminar, inclusive, por inobservância da Constituição Federal em seu artigo 93 inciso IX. Acolho portanto os presentes embargos, para resgatar o voto do Em. Des. Alexandre Victor de Carvalho anulando o processo em relação ao embargante Luiz Fernando Garcia de Souza a partir da f.1088, inclusive. De início, verifico que o argumento de que o vício já estava convalidado pela preclusão não foi objeto de análise pelo acórdão recorrido, que sobre ele não emitiu expresso juízo de valor, inexistindo o requisito do prequestionamento, motivo pelo qual não pode ser analisado, ante o que preceitua a Súmula n. 211/STJ. Persistindo a omissão, cabia ao agravante ter alegado, nas razões do seu apelo especial, a ocorrência de violação ao art. 619 do Código de Processo Penal, ônus do qual não se desincumbiu. Outrossim, destaco a impossibilidade de analisar a existência de prejuízo ou a suficiência de provas para lastrear a condenação sem o efetivo revolvimento do acervo fático-probatório, providência vedada em recurso especial conforme o óbice prescrito pela Súmula n. 7/STJ. Ante o exposto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA