AREsp 1421106 - DECISAO

DECISÃO Aproveito o bem lançado relatório do representante do Ministério Público Federal (e-STJ fl. 1.673): Trata-se de agravos em recurso especial interpostos por JOSE MENDES DE SOUZA, MARCIANA APARECIDA VIEIRA DE ARAUJO, NILTON RODRIGUES DE ALBUQUERQUE e LOURDES MARIA BARROS DE CARVALHO, em face da decisão monocrática proferida pela Desembargadora Terceira Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que inadmitiu os respectivos recursos especiais. 2. Extrai-se dos autos que a decisão agravada negou seguimento aos apelos sob os seguintes fundamentos: - Recurso de José mendes de Souza e de Marciana Aparecida Vieira: não preenchimento do requisito do prequestionamento e incidência da súmula n. 7/STJ; - Recurso de Nilton Rodrigues de Albuquerque: ausência de prequestionamento, súmula n. 7/STJ e falta de cotejo analítico dos julgados apontados como divergentes; - Recurso de Lourdes Maria Barros de Carvalho: óbices previstos nas súmulas n. 7/STJ e n. 83/STJ, além de concluir pela suficiência da fundamentação do acórdão quanto ao perdimento do cargo público. 3. Os agravos, em síntese, baseiam-se na tese de que todos os apelos nobres preenchem os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso (e-STJ fls. 1.673/1.678). É o relatório. Decido. Analiso o recurso de NILTON RODRIGUES DE ALBUQUERQUE. Preliminarmente, ainda que absolutas, as nulidades alegadas demandam demonstração de prejuízo e submetem-se à preclusão. Confiram-se: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRONÚNCIA. NULIDADE POR FALTA DE INTIMAÇÃO ACERCA DA JUNTADA DE LAUDO PERICIAL. PRECLUSÃO, NULIDADE DE ALGIBEIRA E FALTA DE PREJUÍZO. DECOTE DE QUALIFICADORAS. REITERAÇÃO DE PEDIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Conforme entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, em homenagem ao art. 563 do CPP, não se declara a nulidade do ato processual se a irregularidade: a) não foi suscitada em prazo oportuno e b) não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte. Importante consignar que "A jurisprudência desta Corte evoluiu para considerar que no processo penal mesmo as nulidades absolutas exigem prejuízo e estão sujeitas à preclusão" (RHC n. 43.130/MT, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 2/6/2016, DJe de 16/6/2016.). Também, compreende que, " c onforme o art. 571, I, do CPP, eventual nulidade ocorrida até o encerramento da fase de instrução deve ser arguida por ocasião das alegações finais, sob pena de preclusão .. ". (AgRg no HC n. 870.078/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024). 2. No caso, o Tribunal a quo destacou que, regularmente intimados para o oferecimento das alegações finais - oportunidade na qual poderiam ser feitas considerações a respeito do laudo pericial -, os defensores da recorrente quedaram silentes e suscitaram a nulidade por falta de intimação acerca da juntada ao feito do laudo resultante da perícia complementar apenas em seu recurso em sentido estrito, o que demonstra a preclusão da matéria. A referida Corte, ainda, asseverou que o fato de a defesa haver sido eficiente em todas as demais fases do processo, inclusive na interposição do recurso cabível, mas não haver oferecido as alegações finais, mesmo depois de regularmente intimada para isso, demonstra que a falta de manifestação da insurgente acerca da ausência de intimação por ocasião da juntada do laudo pericial, na verdade, constituiu estratégia defensiva, o que também afasta a possibilidade de reconhecimento da pretendida nulidade e evidencia a falta de prejuízo. 3. Conforme já decidiu este Superior Tribunal, "quando o habeas corpus e o recurso especial veiculam idêntica pretensão, o julgamento de um deles provoca a prejudicialidade do outro, em decorrência da perda superveniente de objeto, com o consequente esgotamento da competência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes" (AgRg no REsp n. 1.815.614/PE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 4/2/2020, DJe 17/2/2020). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.549.869/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 29/10/2024.) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. NULIDADE. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO DOS ÓBICES. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A análise das alegações de erro de julgamento pela condenação por atos preparatórios e ausência de provas de autoria demandaria extenso revolvimento fático-probatório, inviável na via eleita. 2. As nulidades, ainda que absolutas, não prescindem da comprovação de prejuízo e submetem-se à preclusão, conforme remansosa jurisprudência desta Corte. 3. No caso em tela, a defesa somente alegou a nulidade das interceptações telefônicas em recurso de apelação, após ter acesso ao teor das referidas diligências durante a instrução criminal sem demonstrar qualquer irresignação, nem quando da apresentação das alegações finais. Preclusa, portanto, a matéria, mormente considerado não ter sido comprovado o prejuízo, uma vez que há outras provas suficientes para sustentar o édito condenatório ainda que desentranhadas as interceptações realizadas. 4. De mais a mais, todos os óbices citados foram consignados na decisão de inadmissibilidade do recurso especial, e não foram devidamente enfrentados, apenas foi afirmado que não se aplicariam ao caso, o que atrai, também, o óbice da Súmula n. 182/STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 1.785.618/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 18/10/2024.) No caso, a insurgência deu-se apenas no recurso especial, tratando-se de inovação recursal indevida. Quanto à alegação de ausência de dolo, segue trecho do acórdão hostilizado (e-STJ fl. 1.102/1.109): Narra a denúncia que os denunciados Nilton Rodrigues, Robson Martins, Marciana Aparecida e José Mendes infringiram o disposto no art.89 da Lei 8.666/93, inexigindo licitação foram das hipóteses legais, causando prejuízo ao erário público e beneficiando a denunciada Lourdes Maria Barros de Carvalho. Segundo consta, em 01/06/2005, a denunciada Lourdes Maria, sócio -administradora da empresa Saúde Plena Ltda., encaminhou ao denunciado Nilton Rodrigues, a pedido deste, uma proposta para prestação de serviços de consultoria nas áreas de saúde, assistência social, patrimônio histórico e cultural e turismo, além de elaboração de projetos nessas áreas (fls.03/05 do Anexo I, Volume VI do apenso). Com base no referido documento, os membros da Comissão Permanente de Licitação, Robson Martins, Marciana Aparecida e José Mendes, deliberaram por considerar inexigível a licitação para contratação da empresa Saúde Plena Ltda., entendendo que a situação se amoldava ao disposto no art.25, II da Lei 8.666/93 (serviço de natureza singular e notória especialização da empresa). A declaração de inexigibilidade encontra-se inserta às fls.07/08 do Anexo I, Volume VI do apenso, tendo sido ratificada pelo prefeito, o denunciado Nilton Rodrigues (fls.09, do Anexo I, Volume VI do apenso). Assim, em 01/07/2005 foi firmado contrato entre o Município de Queluzito e a empresa Saúde Plena Ltda. pelo prazo de doze meses, no valor de R$30.000,00 (trinta mil reais), para a prestação de serviços de consultoria (fls.31/33 do Anexo I, Volume VI do apenso). Contudo, foi o contrato prorrogado em duas oportunidades, por meio dos aditivos contratuais celebrados em 30/06/2006e 30/06/2007 (fls.65 e 92), tendo a prestação de serviços perdurado até dezembro de 2008, com o pagamento total à empresa de R$109.314,00 (cento e nove mil, trezentos e quatorze reais). Em análise detida aos elementos de prova produzidos pela acusação, verifico que a pretensão condenatória merece prosperar, por não estarem presentes os requisitos necessários à contratação por inexigibilidade de contratação. Dispõe o art. 89 da Lei nº 8.666/93 como conduta incriminadora o ato de "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade". Apesar de a licitação ser a via mais desejada para fins de seleção dos interessados em prestar serviços ou fornecimento de bens à Administração Pública, há situações em que a lei permite que o administrador, considerando alguns aspectos, poderá dispensara sua realização ou torná-la inexigível. Contudo, por se tratarem de exceções ao princípio da licitação, a dispensa e a inexigibilidade só podem ser admitidas em circunstâncias especialíssimas, lógicas e razoáveis, não podndo o legislador criar hipóteses arbitrárias. Assim, a Lei n. 8.666/93 previu no art. 25 hipóteses em que a realização do certame seria impossível ou inviável tecnicamente. Os casos de inexigibilidade, portanto, não são taxativos na lei, o que demanda especial atenção do administrador e do intérprete da lei penal. Para os fins do art. 89 da Lei n. 8.666/93, inexigir licitação fora dos casos previstos em lei significa atuar positivamente no sentido de reconhecer indevidamente uma situação que não se subsumea nenhuma das hipóteses previstas em lei em que a competição estaria inviabilizada. No caso dos autos, as atividades apresentadasna proposta não apontam uma singularidade nos serviços relacionados, nãose exigindo uma tarefa excepcional por parte do consultor da entidade pública na área de patrimônio cultural e turismo. Ademais, e aqui o que é mais relevante, a empresa Saúde Plena Ltda. tinha como objeto social em seu ato constitutivoa prestação de serviços de assessoria e consultoria apenas na área de saúde pública (fls.131/132). Somente em 01/03/2005, ou seja, quatro meses antes da contratação é que foi registrada Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas uma alteração contratual da sociedade, alterando o objeto social para incluir atividades também nas áreas de cultura e turismo. Além disso, nenhum dos sócios possuía notória especialização ou experiência na área de cultura e turismo, o que se verifica dos currículos juntados às fls.22, 24/25 e 28 do Anexo I, Volume VI do apenso. Tal fato foi confirmado pela própria acusada Lourdes Maria, que assim declarou: Que em 2005 a depoente e seus sócios decidiram tentar lidar também com outras áreas, como cultura e turismo; que, por isso, fizeram uma alteração contratual incluindo como objeto social da empresa também consultoria nessas áreas; que sua empresa fez um único trabalho na área de patrimônio cultural; que esse trabalho ocorreu em Queluzito, sendo o levantamento de imóveis para fins de tombamento (..) a depoente tem a dizer que a Prefeitura de Queluzito procurou sua empresa querendo contratar o serviço de consultoria na área de saúde; que Hésio propôs ampliar o objeto do contrato a ser firmado com o Município de Queluzito para incluir também consultoria nas áreas de patrimônio cultural, turismo, meio ambiente e outras; que em conversa com representantes da Prefeitura de Queluzito, estes aceitaram ampliar o objeto do contrato de consultoria; que tendo em vista a resposta positiva da prefeitura, os sócios da Saúde Plena Ltda. decidiram, então, fazer uma alteração contratual para incluir no objeto social da empresa a prestação de consultoria também nas áreas de patrimônio cultural, turismo, meio ambiente, etc., já que, até então, o contrato social previa apenas consultoria na área de meio ambiente, seja para aPrefeitura de Queluzito,seja para qualquer outra (fls.158/159) Nota-se, pois, que a alteração contratual foi feita justamente para permitir a contratação com o Município de Queluzito, o que afasta o requisito da notória especialização ou experiência que permitisse a inexigibilidade do certame público. Para tanto, ainda seria necessária a demonstração da inaplicabilidade do procedimento licitatório por meio das exigências do art.26 da Lei 8.666/93, o que também não foi observado. Conforme ainda bem ressaltou o membro do Ministério Público, durante a vigência do contrato com a empresa da ré, o Município firmou semelhante contrato com a empresa Paginar Arquitetura e Urbanismo Ltda. (fls.81/82 do Anexo I, Volume V do apenso), tendo como objeto a prestação de assessoria para orientação nas ações de incentivo à cultura, vigorando tal contrato até dezembro de 2008. Ora, resta evidente o prejuízo aos cofres públicos, eis que vigentes dois contratos semelhantes simultaneamente, sendo certa ainda que a licitação era perfeitamente viável ante a existência de outro profissional qualificado. Assim, não restam dúvidas de que o chefe do Executivo municipal e os membros da Comissão permanente de licitação inexigiram licitação fora das hipóteses previstas em lei. Concorrendo para a consumação do delito, a ré Lourdes Maria celebrou o referido contrato com o Poder Público, se beneficiando da contratação. Consoante entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, o fato típico previsto no art. 89, caput, da Lei 8.666/93, exige o dolo específico do agente de causar dano à Administração Pública, bem como a comprovação da ocorrência do efetivo prejuízo ao erário. No caso dos autos, repito, o dolo de todosos acusados é patente, eis que em relação ao prefeitoe aos membros da Comissão de Licitação, mesmo cientes da necessidade de licitar, agiramde forma diversa, desrespeitando as regras previstasem lei. Segundo relatou o chefe da Comissão de Licitação, Robson Martins da Silva, era frequente a participaçãoem cursos sobre licitação, e que os membros da Comissão "estavamsempre lendo leis e fazendo cultura ao jurídico" e que as decisões eram feitas de forma colegiada "inclusive discutidas e às vezes questionadasao jurídico" (fis.393/394). Em relação à ré Lourdes Maria o dolo ainda é mais evidente, eis que cuidou de modificar o contrato social daempresa justamente após a celebração de acordo entre as partes, incluindoem seu objeto social atividades que não exercia originalmente. O dano ao erário também é certo, eis que, não exigindo licitação, não se propiciou a abertura de certamea fim de se obter menor preço para a prestação de serviços, ficando ainda vigentes dois contratos semelhantes sem qualquer comprovação de necessidade. Assim, devidamente configurada a conduta típica do art.89 da Lei 8666/93 em relação aos denunciados. Da irregularidade da Inexigibilidade nº 01/2006 Por fim, narra a denúncia que os acusados Nilton Rodrigues, Robson Martins, Marciana Aparecida e Viviane Vieira infringiram novamente o disposto no art.89 da Lei 8.666/93 ao inexigiro procedimento licitatório fora dos casos previstos em lei. Segundo consta, em 26/12/2005, o então prefeito Nilton Rodrigues determinou ao setor de compras que procedesse à contratação de um profissional na área de engenharia para elaboração de projetos e acompanhamento de sua execução (fls.03 do Anexo I, Volume VII do apenso). O referido setor, diante da determinação, selecionou propostas de três engenheiros, sendo eles Marcus Antônio Lopes Tinoco, Fernando Rodrigues de Castro e Carlos Alberto Gomes Beato (fls.02 do Anexo I, Volume VII do apenso). Contudo, desrespeitando o comando legal que impõe a realização do procedimento licitatório para selecionar a proposta mais vantajosa à Administração, a Comissão Permanente formada pelos réus Robson Martins, Marciana Aparecida e Viviane Pereira emitiu parecer pela contratação direta do engenheiro Marcus Antônio Lopes Tinoco, sem a prévia instauração de processo licitatório. Segundo o parecer de fls.12 do Anexo I, Volume VII do apenso, a Comissão se limitou a afirmar que Marcus Antônio possuía "vasta experiência na execução de projetos ligados ao Setor Público, além da experiência comprovada na prestação de serviços de engenharia na Associação dos Municípios da Micro -Região do Alto Paraopeba-AMALPA". Contudo, segundo bem ressaltou o parquet, tal parecer, exarado em 16/01/2006 foi elaborado sem sequer considerar o currículo do engenheiro, que somente foi juntado ao procedimento em 20/01/2006 (fls.18/19 do Anexo I, Volume VII do apenso). Apesar deficientejustificativa, o réuNilton ratificou e homologou o ato de inexigibilidade de licitação (fls.16/17 do Anexo I, Volume VII do apenso), culminando na celebração do contrato de fls.28/30 do Anexo I, Volume VII do apenso. Nota-se, pois, que novamente os réus procederam à inexigibilidade da licit4ão fora das hipóteses legais, eis que o objeto do contrato não apresentava os requisitos indispensáveis para a contratação direta, quais sejam, a singularidade do serviço técnicoe a notória especialização do contratado. Da prova dos autos não se constata ter restado evidenciadaa natureza singular do serviço a ser prestado,ou qualquer especificidade incomum que não pudesse ser enfrentadapor qualquer profissional especializado. Ainda que não se possa desqualificaros serviços prestados pelo engenheiro contratado, Marcus Antônio Lopes Tinoco, écerto que o trabalho exigido pela municipalidade poderia ser executado por qualquer outro engenheiro, não havendo provas deque ele era o único no mercado apto a prestar o serviço com qualidade. .. Destaco que o dolo na conduta omissiva apurada nos autos restou suficientemente comprovado em relação ao prefeito e aos membros da Comissão de Licitação, eis que mesmo cientes da necessidade de licitar, agiram de forma diversa, desrespeitando as regras previstas em lei. O mesmo se pode dizer em relação ao dano ao erário, vez que ao não se propiciar a abertura de certame a fim de se obter menor preço para a prestação de serviços, sendo possível a verificação da proposta de três engenheiros, ficaram os cofres públicos em evidente prejuízo. Destaco novamente a responsabilidade da Comissão defr Licitação, tendo seu chefe confirmado a tomada de decisões de forma coletiva, inclusive com consultoria ao setor jurídico. Em relação à acusada Viviane, asseverou Robson que esta "participava integralmente dos processos de licitação" (fls.394), restando isolada a alegação de que sua participação era apenas periférica (fls.174). Assim, não havendo circunstância excepcional ou incomum que justificasse a contratação de um profissional específico, incorreram os denunciados no crime descrito no art.89 da Lei 8.666/93. Como visto acima, cientes da necessidade de realizar licitações, optaram os corréus pela contratação direta com estratagemas para utilizar procedimentos licitatórios menos rigorosos, e a subsequente contratação de agentes sem comprovada capacitação ou com alteração do objeto social das empresas, sendo duas delas pertencentes a um casal. Logo, entender de forma diversa demandaria extenso revolvimento de acervo fático-probatório, vedado nesta Corte. Confira-se: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE FRUSTRAÇÃO DA COMPETITIVIDADE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993. PECULATO. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67. DOLO ESPECÍFICO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA Nº 7 DO STJ. DOSIMETRIA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO. RECURSO DA ACUSAÇÃO. IMPROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto em face de decisão proferida no âmbito de recurso especial apresentado pelo Ministério Público Federal contra acórdão que declarou a prescrição da pretensão punitiva com base na pena aplicada, afastando a condenação por frustração da competitividade de licitação (art. 90 da Lei nº 8.666/1993) e peculato (art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/67). O recurso ministerial visa a cassação da decisão que declarou a prescrição e a manutenção da condenação concomitante pelos delitos mencionados. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se a revisão do dolo específico na prática do crime licitatório demanda reexame de provas, vedado pela Súmula nº 7 do STJ; (ii) estabelecer se a revisão da dosimetria é cabível em sede de recurso especial, em virtude da inexistência de ilegalidade flagrante; (iii) determinar se o princípio da consunção se aplica no caso de crimes de frustração de licitação e peculato, afastando a condenação por ambos os delitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O exame do dolo específico, necessário para a caracterização dos crimes de frustração da competitividade em licitação e peculato, exige revolvimento fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme a Súmula nº 7 do STJ. 4. A revisão da dosimetria em recurso especial é possível apenas quando há manifesta ilegalidade ou abuso de poder, reconhecíveis sem incursões detalhadas em fatos ou provas. No caso, não foi constatada tal ilegalidade. 5. A legislação brasileira não estabelece percentual fixo para aumento da pena, cabendo ao magistrado avaliar as circunstâncias concretas do caso com base no princípio do livre convencimento motivado. 6. O STJ admite a condenação concomitante pelos crimes de fraude à licitação e peculato, não sendo aplicável o princípio da consunção no caso. 7. A decisão que declarou a prescrição da pretensão punitiva pela pena aplicada na sentença fere a legislação federal, sendo necessário afastar essa declaração. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O reexame do dolo específico nos crimes de frustração da competitividade em licitação e peculato demanda análise probatória, vedada pelo recurso especial, conforme a Súmula nº 7 do STJ. 2. A revisão da dosimetria em recurso especial é permitida apenas em casos de ilegalidade manifesta, não se admitindo incursões detalhadas em fatos e provas. 3. O princípio da consunção não se aplica à concomitância dos crimes de frustração de licitação e peculato, sendo cabível a condenação por ambos os delitos. 4. A prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto não deve ser reconhecida quando em afronta à legislação federal. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.666/1993, art. 90; Decreto-Lei nº 201/1967, art. 1º, I; CF/1988, art. 93, IX. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 7; STJ, HC nº 335.977/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 19.10.2017. (AgRg no REsp n. 2.102.371/PB, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 14/10/2024.) Por fim, melhor sorte assiste ao recorrente quanto à dosimetria. Isso, porque o aumento da pena-base foi lastreado tão somente no fundamento de que possuía "plenas condições de conhecer a ilicitude das condutas praticadas" (e-STJ fls. 1.111/1.114), elemento ínsito ao dolo previsto no tipo penal, não podendo ser valorado negativamente. Logo, a pena-base dos delitos retorna ao mínimo legal de 3 anos. Aplicada a fração de 1/4 a título de continuidade delitiva, o que torna a pena definitiva em 3 anos e 9 meses de detenção. Fixada a pena no mínimo legal, de rigor a fixação do regime inicial aberto. Ante o exposto, conheço do agravo e dou parcial provimento ao recurso para reduzir a pena e fixar o regime inicial aberto nos termos acima delineados. Publique-se. Intimem-se. EMENTA