HC 821018 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ADEMARIO DOS SANTOS REGO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS, em virtude do julgamento do HC n.º 0802123- 04.2023.8.02.0000. Narram os autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática do art. 121, § 2º, I e IV, do Código Penal. A defesa alega, em síntese, a ocorrência de nulidade absoluta na fase processual por ausência do Ministério Público na audiência de instrução e julgamento. Na ocasião, o Juízo a quo, constatando a ausência do representante do Ministério Público, devido a problemas de saúde no dia da audiência, deu continuidade ao ato ouvindo testemunhas da defesa, com violação ao art. 564, III, "d" e IV, do CPP. Afirma que não se pode falar em preclusão, pois não representava o paciente, que naquela oportunidade era assistido por outros defensores. Requer, liminarmente e no mérito, seja determinada a suspensão do feito até o julgamento do presente writ e que seja o ato que foi praticado com a ausência do representante do Parquet anulado, por violação ao disposto no art. 564, III, "d" e IV e art. 212 do Código de Processo Penal. Acórdão impetrado às fls. 28/34. Decisão que indeferiu a liminar requerida às fls. 37/38. Informações prestadas pelo Tribunal impetrado às fls. 53/55. Parecer do Ministério Público Federal às 58/64, onde se posiciona pelo não conhecimento do writ. É o relatório. Decido. De início, observo que a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, em observância ao § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal. A controvérsia diz respeito à suposta nulidade a macular o feito, em razão da ausência do membro do Ministério Público à audiência de instrução designada, em suposta violação ao disposto no art. 564, III, "d" do Código de Processo Penal. Sobre a questão, assim se manifestou o Tribunal impetrado: "De acordo com as informações dos autos, em 06 de março de 2023 foi realizada audiência de instrução e julgamento, referente a Ação Penal nº 0700016-51.2016.8.02.0023, onde se apura a prática de crime de homicídio, supostamente cometido por Ademário dos Santos Rego, ora paciente. Na ocasião o Juiz a quo, constatando a ausência do representante do Ministério Público, devido a problemas de saúde no dia da audiência, deu continuidade ao ato ouvindo testemunhas da defesa. Destaque-se que, na oportunidade, não foi possível proceder com o interrogatório do acusado, haja vista a sua ausência. 15. Em razão de tais fatos, o impetrante se insurge acerca de uma nulidade decorrente da realização de audiência de instrução e julgamento sem a presença (justificada) do Ministério Público, em flagrante violação ao art. 564, III, "d" e IV, do CPP. 16. Vejamos trecho da ata da referida audiência: Ao(s) 06 de março de 2023, nesta cidade de Matriz de Camaragibe, Cartório do Único Ofício de Matriz de Camaragibe, às 09:30, na Sala das Audiências deste Juízo, iniciada a videoconferência, por meio da plataforma ZOOM (Videoconferência), nos termos da Portaria n. 01/2020, onde se encontrava presente o Doutor Darlan Soares Souza, Juiz de Direito da Vara do Único Ofício de Matriz de Camaragibe desta Comarca. Presente a Auxiliar Administrativa Dayanna Silva dos Santos. Presente o estagiário Tiago Oliveira de Brito. Presente a Advogada Andresa Lais dos Santos Lima OAB/AL 16.228. Ausente a Representante do Ministério Público, Dra. Francisca Paula de Jesus Lôbo Nobre Santana. Ausente o acusado Ademário dos Santos Rego. ABERTA À AUDIÊNCIA, fora constatada ausência do Ministério Público, ante a informação de que a representante do Parquet encontra-se com problemas de saúde na desta solenidade aprazada. Entretanto, deu-se seguimento ao ato, iniciando-se com a oitiva da testemunha de Defesa Edmilson Alves Do Nascimento, Genival dos Santos Rego, Leonice Maria Alves do Nascimento e do informante Gilmar dos Santos Rego. Constatando a ausência do acusado, resta prejudicado seu interrogatório, observando que a parte deixou de observar o seu dever processual de informar ao juízo seu novo domicilio, conforme impõe o art. 367 do CPP e a jurisprudência pacifica do Superior Tribunal de Justiça. .. (grifos nossos) 17. Verifica-se das informações prestadas pelo Magistrado singular (fls. 30/31), que a audiência de instrução e julgamento foi realizada sem a presença do Ministério Público, "em observância aos princípios da celeridade e economia processual e por se tratar de processo da META 2 do CNJ". Colhe-se, ainda, que foram ouvidas apenas as testemunhas arroladas pela defesa, não ocorrendo o interrogatório do acusado devido a sua ausência, por estar em local incerto e não sabido. 18. O art. 564, III, "d", do CPP, determina a nulidade do processo se faltar "a intervenção do Ministério Público em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública." 19. Contudo, o art. 572 do CPP, classifica como relativa as hipóteses de nulidades mencionadas no art. 564, III, "d", do mesmo diploma legal, considerando-as "sanadas se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos." 20. No caso, constata-se que a defesa deveria ter se insurgido quanto à ausência do órgão Ministerial no próprio ato. Destaco que por se tratar de nulidade relativa, deveria ter sido alegada no momento oportuno, sob pena de preclusão da matéria. 21. Além disso, o representante do Parquet não compareceu a audiência devido a problemas de saúde no dia, não tendo a defesa questionado o fato no momento oportuno, a demonstrar que nenhum prejuízo sofreu com a ausência do MP no ato designado. 22. E, de acordo com o art. 563 do CPP, só se deve declarar a nulidade de um ato, quando restar comprovado, para a parte que a arguiu, prejuízo. 23. Cumpre destacar que as nulidades no processo penal obedecem ao princípio "pas de nullité sans grief", segundo o qual não basta a possibilidade de prejuízo, mas sim a efetiva demonstração, o que não demonstrou a defesa do paciente." Assiste razão à Corte de origem. Com efeito, o art. 564, III, "d", do CPP, dispõe que ocorre nulidade quando o Ministério Público deixa de intervir "em todos os termos da ação por ele intentada e nos da intentada pela parte ofendida, quando se tratar de crime de ação pública." Trata-se, contudo, de nulidade sanável, que se convalida nas hipóteses previstas pelo art. 572 do CPP que assim dispõe: Art. 572. As nulidades previstas no art. 564,Ill,d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas: I - se não forem argüidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo anterior; II - se, praticado por outra forma, o ato tiver atingido o seu fim; III - se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus efeitos. Na hipótese, há registro expresso de que o paciente, durante a audiência, encontrava-se com a defesa constituída e esta em momento algum suscitou a referida nulidade. É irrelevante o fato do impetrante, à época, não ser o patrono da causa, eis que, estando constituída a defesa técnica, o não exercício de uma faculdade processual pode caracterizar mera estratégia processual. Se assim não fosse, bastaria ao réu, sempre que se sentisse prejudicado, buscar novo patrono, bastando que este suscitasse a nulidade ao argumento de que, à época de sua ocorrência, ainda não representava seu cliente, o que decerto corresponderia à tentativa de tumulto processual. De toda sorte, na hipótese, não restou caracterizado prejuízo à defesa, o que impede a declaração de nulidade, por força do disposto no art. 563 do CPP. Aliás, como ressaltado na transcrição acima, o réu não foi interrogado porque estava ausente, em local incerto e não sabido, restando ouvidas somente as testemunhas de defesa. Ante o exposto, inevidente qualquer coação ilegal que desafie a concessão da ordem de ofício, não conheço do habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA