AREsp 2430723 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por CAMILLA NATALIA FRANCA, contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado em face de acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. Consoante se extrai dos autos, a agravante foi condenada à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade e em limitação de fim de semana, além de suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor, pelo mesmo período, por infração ao disposto no art. 302, § 1º, inciso II, da Lei n. 9.503/97 - Código de Trânsito Brasileiro (fls. 274-277). Em segunda instância, o Tribunal a quo conheceu para dar parcial provimento ao apelo da defesa, apenas para reduzir a sanção acessória de suspensão da habilitação a 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias, mantendo-se, no mais, a sentença condenatória (fls. 370-377). O referido acórdão foi complementado por aquele que rejeitou os embargos de declaração (fls. 479-484). No recurso especial (fls. 421-453), interposto com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, o insurgente alegou violação dos arts. 3-A, 610, parágrafo único, ambos do Código de Processo Penal, e 69, II, "b", do Código de Trânsito Brasileiro. Aduz, em síntese, que (i) durante a sessão de julgamento do recurso de apelação, apesar do "expresso requerimento da defesa para que a ordem de fala na sustentação oral lhe garantisse o direito de falar por último, concedeu-se a palavra ao I. Representante do Ministério Público para manifestação após a palavra da defesa" (fl. 432), o que teria contrariado o sistema acusatório; (ii) a velocidade do veículo conduzido pela recorrente era compatível com a velocidade máxima permitida para a via. Além disso, "restou incontroversa a culpa da vítima para eclosão do resultado (não poderia ser diferente, pois atravessou a via correndo, cortando o fluxo de veículos, com um caminhão baú estacionado que lhe retirava a visibilidade, numa travessia feita na diagonal, cuja inclinação se voltava no sentido contrário do fluxo)", de modo que pugna pela sua absolvição (fl. 438). Apresentadas as contrarrazões (fls. 479-484), sobreveio juízo negativo de admissibilidade fundado: (i) no não preenchimento do pressuposto objetivo da adequação, uma vez que a contrariedade à Constituição Federal somente deveria ser objeto de recurso extraordinário; (ii) na ausência de fundamentação necessária apta a autorizar o processamento do recurso especial, consoante determina o artigo 1.029 do Código de Processo Civil, pois não foram devidamente atacados todos os argumentos do aresto; (ii) na incidência da Súmula 7 do STJ (fls. 496-497). Nas razões do agravo, postula-se o processamento do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários à sua admissão (fls. 501-514). Contraminuta às fls. 538-543. O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não provimento do agravo em recurso especial (fl. 574). É o relatório. DECIDO. Considerando os argumentos expendidos pelo agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. A parte recorrente assevera que durante a sessão de julgamento do recurso de apelação, apesar do "expresso requerimento da defesa para que a ordem de fala na sustentação oral lhe garantisse o direito de falar por último, concedeu-se a palavra ao I. Representante do Ministério Público para manifestação após a palavra da defesa" (fl. 432), o que teria contrariado o sistema acusatório. Cumpre consignar, inicialmente, que, nos moldes do art. 563 do Código de Processo Penal, nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar danos às partes. Nessa toada, é evidente que a tipicidade dos atos processuais funciona somente como instrumento para a correta aplicação do direito. Além do mais, a jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do CPP. Desse modo, eventual desrespeito às formalidades prescritas em lei apenas deverá acarretar a invalidação do ato processual quando a finalidade para a qual foi instituída a forma for comprometida pelo vício. Em arremate, somente a atipicidade relevante, bastante a evidenciar dano concreto às partes, autoriza o reconhecimento do vício. Na hipótese dos autos, a nulidade ora aventada foi afastada pelo acórdão dos embargos declaratórios, nos seguintes termos (fl. 468): "De início, não há falar em nulidade. Respeitado o entendimento da recorrente, a atuação do Ministério Público em segundo grau de jurisdição não dá ensejo ao contraditório, não causando nulidade a falta de manifestação posterior da Defesa, já que, nesses casos, o Parquet atua como fiscal da lei. Ademais, cumpre frisar que a existência de efetivo prejuízo, "a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que ( ) o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas" (STF - HC 85.155/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). Sublinhe-se que esse gravame não se traduz simplesmente a partir do resultado processual desfavorável. É imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal, bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada, o que não foi feito" . Por sua vez, a recorrente afirma que " o prejuízo - a teor do art. 563 do CPP - suportado pela recorrente é manifesto, e decorre da própria sustentação oral da tese acusatória, levada a efeito pelo Parquet na Sessão de Julgamento. A intervenção do Ministério Público em segundo grau, desde o parecer escrito, até a sua fala no julgamento, foi no sentido de sustentar a denúncia e os fundamentos da acusação, pugnando pela sua procedência, em nenhum momento atuou simplesmente como custos legis" (fl. 436). No Agravo Regimental no AREsp n. 650.203/GO (julgado em 25/5/2021, DJe de 2/6/2021), o Ministro Rogerio Schietti Cruz discorreu com profundidade acerca da atuação do Ministério Público em grau recursal. Nesse sentido, reproduzo os judiciosos argumentos expendidos no voto do referido julgado: "I.b. Atuação do Ministério Público em grau recursal No entanto, há certa dificuldade de se aceitar igual natureza de atuação do Parquet no segundo grau de jurisdição, onde, a rigor, ao menos sob a ótica formal, continua a relação processual a reproduzir uma parte (pública) que acusa e outra (o particular) que se defende da imputação. Na verdade, o parecer do Ministério Público nada mais é do que uma peça processual que exterioriza a convicção de uma das partes, em linguagem aparentemente mais "imparcial", se comparada, v.g., às alegações finais ou às próprias razões do recurso - o que acaba por gerar confusão de que seu autor age tão somente como custos iuris - mas que, ressalte-se, provém de membro da mesma instituição que, até então, promovera a ação penal, deduzindo a acusação contra o réu. Este, a seu turno, continua a ocupar o polo passivo da relação processual, independentemente da posição contingencialmente assumida em segundo grau (recorrido ou recorrente), merecendo, assim, a mesma proteção dispensada no Juízo de origem. É ainda encontradiço, contudo, na doutrina e na jurisprudência pátrias, o entendimento de que o Ministério Público age, no segundo grau de jurisdição, apenas como fiscal da ordem jurídica, órgão consultor, o que descaracteriza a estrutura acusatória do processo penal brasileiro e dá azo a que uma de suas fases - a impugnativa - se desenvolva sem que uma das partes que integram a lide desde seu nascedouro, como parte, esteja presente na relação processual dialética, sob tal condição. Nessa diretriz, exemplificativamente: no STF, RHC n. 107.584/SPe HC n. 81.436/MG; no STJ, AgRg no HC n. 195.965/MG, HC n. 163.972/SP, HC n. 196.025/SP, HC n. 163.486/SP, HC n. 128.181/SP, HC n. 134.275/GO, entre outros. Pelas regras processuais pertinentes, a participação do Ministério Público no processamento dos recursos criminais, perante os Tribunais, cinge-se, antes do julgamento, à vista dos autos, pelo prazo de 5 dias; não indica o art. 610, caput, do Código de Processo Penal que a abertura de vista dos autos ao órgão ministerial se destine a emissão de parecer, o que, portanto, torna tal manifestação processual facultativa. No entanto, diante de nossa tradição avessa ao princípio da oralidade, que inibe a participação ativa do membro do Ministério Público durante a sessão de julgamento, não se há de questionar a conveniência e a utilidade da emissão de parecer, manifestação ou requerimento pelo Ministério Público, desde que - e aqui reside o ponto nodal da questão - se promova o contraditório sobre tão importante peça processual, promovendo a igualdade entre as partes e otimizando, pelo contraditório, a ampla defesa. Não se nega o fato de que o procurador de justiça, mais experiente e maduro, menos sujeito às paixões que normalmente acompanham a instrução da causa, poderia, em tese, ser mais objetivo em suas colocações, assemelhando-se a um terceiro desinteressado. Nem por isso, todavia, despe-se o Procurador de sua natureza funcional dual, e não é ofensivo acrescer que amiúde se encontram pareceres com carga repressiva muito maior em relação às posições assumidas pelo promotor de justiça em alegações finais ou em razões ou contrarrazões de recurso. Na verdade, o Ministério Público atua, ao longo de um processo criminal, com o principal escopo de realizar, com justiça, o direito objetivo ao caso concreto. Nesse percurso, porém, pratica atos de natureza bem distinta (atos de investigação, de produção de provas, de postulação, de consulta, de impugnação etc.), de tal modo a transparecer que ora age mais como parte, ora mais como custos iuris. Conforme, pois, o ato praticado, irá atuar com formato diferenciado, mas sempre com o objetivo de, sem perder a perspectiva acusatória, realizar o bom direito. De qualquer sorte, tratando-se de ação penal condenatória, jamais se poderia afirmar que, em algum momento dessa sua atividade processual, o Ministério Público tenha deixado de ser o órgão que representa o polo ativo dessa relação jurídica, como titular da ação penal, ou que tenha deixado de agir na qualidade de parte, simplesmente porque mudou o cargo do agente ministerial ou a sede de sua atuação funcional. É, pois, d.m.v., superficial e simplista a distinção entre Ministério Público agente (parte) e Ministério Público consulente (fiscal), enquanto, na ação penal condenatória, por mais que uma dessas funções se esconda por trás da roupagem verbal ou escrita da manifestação do membro do Parquet, estará ela presente. Entendo, portanto, que, assim como a forma não desnatura a matéria, mas apenas lhe modifica a aparência, o parecer do procurador de justiça não elimina, mas tão somente esconde, a função acusatória que, em outras manifestações do Parquet, v.g., nas alegações finais ou na denúncia do promotor de justiça, revela-se bem mais nítida e indiscutível". Sobre a questão ventilada, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, já se pronunciou para afastar o disposto no art. 610, parágrafo único, do CPP, na parte que atribuiu ao órgão ministerial a prerrogativa de falar por último. Confira-se: "EMENTA: AÇÃO PENAL. Recurso. Apelação exclusiva do Ministério Público. Sustentações orais. Inversão na ordem. Inadmissibilidade. Sustentação oral da defesa após a do representante do Ministério Público. Provimento ao recurso. Condenação do réu. Ofensa às regras do contraditório e da ampla defesa, elementares do devido processo legal. Nulidade reconhecida. HC concedido. Precedente. Inteligência dos arts. 5º, LIV e LV, da CF, 610, § único, do CPP, e 143, § 2º, do RI do TRF da 3ª Região. No processo criminal, a sustentação oral do representante do Ministério Público, sobretudo quando seja recorrente único, deve sempre preceder à da defesa, sob pena de nulidade do julgamento". (HC 87926, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 20-02-2008, DJe-074 DIVULG 24-04-2008 PUBLIC 25-04-2008 EMENT VOL-02316-04 PP-00665 RTJ VOL-00204-02 PP-00751 LEXSTF v. 30, n. 356, 2008, p. 349-375) Assim, entendo que restou demonstrado efetivo prejuízo à defesa, em razão da ofensa às garantias do contraditório e da ampla defesa. Prejudicadas as demais alegações. Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de cassar o o acórdão relativo ao julgamento da Apelação, para que outro seja lavrado, não sem antes oportunizar o contraditório à defes a, nos moldes da fundamentação acima delineada. Publique-se. Intimem-se. EMENTA