RMS 59998 - DECISAO

DECISÃO A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO MATO GROSSO interpõe recurso ordinário contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso nos autos do Mandado de Segurança n. 1012019-14.2018.8.11.0000. Consta dos autos que o mandado de segurança foi impetrado contra alegado ato ilegal praticado pela magistrada Marcemila Mello Reis Penner, Juíza de Direito da 3ª Vara Criminal da Capital, que destituiu a Defensoria Pública Estadual da defesa dos réus e nomeou para tal mister advogado do Núcleo de Práticas Jurídicas da Universidade Federal de Mato Grosso, sem cientificar os acusados, tampouco o impetrante. O Tribunal concedeu parcialmente a segurança pleiteada (fl. 2.269): apenas para restabelecer a defesa dos acusados Cristian Camargo de Arruda e Wesslen Calixto Souza à 4ª Defensoria Criminal de Cuiabá - tornando sem efeito a nomeação do Núcleo de Práticas Jurídicas da Universidade Federal do Estado de Mato Grosso -, recebendo o processo na fase em que se encontra, sem prejuízo dos atos já praticados nos autos da ação penal n. 21087-88.2009.811.0042, em especial a audiência de instrução realizada em 14/8/2018. A parte recorrente sustenta, em síntese, que, não se pode deixar de anular os atos processuais, em especial aqueles atinentes a instrução ocorrida na audiência do dia 14/08/2018, sob o manto da inexistência de prejuízo comprovado porquanto a par da nulidade decorrente da arbitrária destituição da Defensoria Pública ser de natureza absoluta, torna-se inegável a existência de prejuízo já que o Defensor Público foi tolhido de participar da audiência de instrução e, consequentemente, de efetuar quaisquer questionamentos às testemunhas. .. Inobstante, temos ainda a ausência de intimação dos réus Cristian Camargo de Arruda e Wesslen Calixto Souza quanto ao conteúdo da decisão que destituiu a Defensoria Pública, nomeando-se para tal mister advogado do Núcleo de Práticas Jurídicas da Universidade Federal de Mato Grosso, como elemento igualmente causador de nulidade processual vez que está a ferir os princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa. O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso, às fls. 2.303-2.307. Decido. A controvérsia tratada nos presentes autos refere-se à recusa do defensor público que atuava na defesa dos réus presos em participar da audiência de instrução e julgamento por não haver sido providenciada pela juíza a condução dos presos para participação do ato, ocasião em que a magistrada destituiu o aludido defensor, nomeou defensor dativo para atuar na defesa dos réus e procedeu à realização da audiência. A ordem foi concedida parcialmente pelo Tribunal de origem, apenas para reconduzir o defensor destituído à defesa dos réus, sem anulação dos atos anteriores, com os seguintes fundamentos (fls. 2.262-2.268, grifei): Não obstante o louvável zelo por parte da magistrada impetrada, que, buscando imprimir celeridade na condução do feito - máxime por cuidar de processo com réu preso - nomeou defensor dativo em substituição ao Defensor Público que não concordou com a realização da audiência de instrução sem a presença dos assistidos, entendo que ficou evidenciada, , ofensa ao princípio do defensor natural. no caso concreto. Digo isso porque, enfrentando situação idêntica - onde a Defensoria Pública Estadual, devidamente instalada e em pleno funcionamento na Comarca, foi preterida com a nomeação de advogado dativo -, o Superior Tribunal de Justiça se posicionou pela nulidade do processo, "quando há nomeação de defensor dativo em comarcas em que existe , em precedente assim ementado: .. Com base em tais razões, apesar de compreender a providência adotada pela magistrada impetrada, quer pela complexidade do feito, quer pelo número considerável de testemunhas a serem inquiridas, entendo que a medida, a despeito de sua excepcionalidade, vai de encontro ao princípio do defensor natural quanto a esse ponto. De fato, é cediço que o direito de presença do réu na audiência ostenta caráter absoluto. Entretanto, deve ser preservada a audiência realizada com o defensor dativo que se nomeou em substituição ao Defensor Público. Muito embora seja direito do réu - como corolário do princípio do contraditório e da ampla defesa - participar da audiência de instrução e julgamento, não é ele absoluto, podendo ceder diante de determinadas circunstâncias, dentre elas a impossibilidade do recambiamento do preso por estar em outra comarca ou em outro Estado, como no caso em exame. De fato, é cediço que ""o direito de presença do réu é desdobramento do princípio da ampla defesa, em sua vertente autodefesa, franqueando-se ao réu a possibilidade de presenciar e participar da instrução processual, auxiliando seu advogado, se for o caso, na condução, direcionamento dos questionamentos e diligências. Nada obstante, não se trata de direito absoluto, sendo pacífico nos Tribunais Superiores que a presença do réu na audiência de instrução, embora conveniente, não é indispensável para a validade do ato, e, consubstanciando-se em nulidade relativa, necessita para a sua decretação da comprovação de efetivo prejuízo para a defesa, o que não ficou demonstrado no caso dos autos" (AgRg no HC 411.033/PE, Rel. STJ, HC Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2017, D Je 20/10/2017)" 429.747/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, D Je 22/05/2018 . Assim, em não sendo indispensável a presença do réu na audiência, deve a realizada ser preservada, máxime diante da inexistência de prejuízo, que norteia o sistema de nulidades no processo penal. Percebe-se que, embora reconhecido o direito dos réus de participação na audiência, não foi esta anulada pela ausência de constatação de qualquer prejuízo. Além disso, o indeferimento do pedido de adiamento da audiência pela autoridade impetrada foi motivado na necessidade de imprimir celeridade processual. Tal proceder encontra plena sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior, a seguir exemplificada (grifei): DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E DESACATO. NULIDADE DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. PEDIDO DE ADIAMENTO INDEFERIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso ordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Amazonas, que denegou habeas corpus no qual se alegava nulidade de audiência de instrução realizada sem a presença do réu, devido ao indeferimento de pedido de adiamento. 2. Fato relevante. A audiência de instrução foi remarcada por três vezes a pedido da defesa, sendo a quarta data marcada para 9/5/2023. O pedido de adiamento foi indeferido pelo juízo de origem, que considerou a possibilidade de realização do ato por videoconferência e o princípio da razoável duração do processo. 3. As decisões anteriores. O Tribunal de Justiça do Amazonas entendeu que a ausência do réu, devidamente representado por defensor, consubstancia nulidade relativa, exigindo demonstração de efetivo prejuízo, o que não foi comprovado. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se o indeferimento do pedido de adiamento da audiência de instrução, em razão de alegada impossibilidade de comparecimento do réu, configura cerceamento de defesa e nulidade do ato processual. III. Razões de decidir 5. O juízo de origem considerou a possibilidade de realização do ato por videoconferência e a necessidade de garantir a razoável duração do processo, indeferindo o pedido de adiamento. 6. A ausência do réu na audiência, desde que representado por defensor, constitui nulidade relativa, que exige demonstração de prejuízo, conforme o art. 563 do Código de Processo Penal. 7. A estratégia de solicitar adiamentos sucessivos às vésperas das audiências sugere comportamento procrastinatório, incompatível com os princípios da boa-fé processual e da cooperação entre os sujeitos processuais. IV. Dispositivo e tese 8. Recurso não provido. Tese de julgamento: "1. A ausência do réu em audiência de instrução, desde que representado por defensor, constitui nulidade relativa, exigindo demonstração de prejuízo. 2. O indeferimento de pedido de adiamento de audiência, quando justificado pela razoável duração do processo e possibilidade de participação por videoconferência, não configura cerceamento de defesa". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 563; CF/1988, art. 5º, LXXVIII. Jurisprudência relevante citada: Não há jurisprudência relevante citada. (RHC n. 190.281/AM, relator Min istro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 25/4/2025.) Além disso, o fato de na audiência haver atuado defensor dativo, distinto do defensor público até ali constituído, não foi acompanhado de nenhuma prova de prejuízo aos réus, de modo que está o acórdão recorrido de acordo com a jurisprudência dessa Corte Superior segundo a qual: É reiterada a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, ex vi do princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no caso em debate" (AgRg no HC n. 822.930/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023). Com bem afirmou o Parquet Federal, "não ficou demonstrado efetivo prejuízo à defesa, não tendo a alegação genérica de nulidade o condão de autorizar o reconhecimento da suposta nulidade". Assim, diante da inexistência de ilegalidade flagrante, impõe-se o desprovimento do recurso em mandado de segurança. Ante o exposto, nego provimento ao recurso em mandado de segurança. Publique-se. Intimem-se. EMENTA