REsp 2193843 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por CARLOS EDUARDO FERNANDES CAMARGO contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (fls. 491): "APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO TRIPLAMENTE QUALIFICADO - AUSÊNCIA DE EIVA NO INTERROGATÓRIO JUDICIAL - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA RESPEITADOS - ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL - CONFISSÃO JUDICIAL CORROBORADA PELOS RELATOS DA VÍTIMA E DA TESTEMUNHA POLICIAL - VALIDADE - AÇÃO DELITIVA CAPTADA POR SISTEMA DE CÂMERAS DE SEGURANÇA - MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DE RIGOR - PENA DOSADA COM BRANDURA E MANTIDA POR AUSÊNCIA DE INSURGÊNCIA MINISTERIAL - MAUS ANTECEDENTES E RENITÊNCIA - REGIME PRISIONAL SEMIABERTO NECESSÁRIO - PRELIMINAR REPELIDA E RECURSO DESPROVIDO." Nas razões do recurso especial (fls. 510/521), com fundamento no artigo 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal, o recorrente alega violação aos artigos 16, 42, 59 e 65, III, "d", do Código Penal e 212 do Código de Processo Penal. Argumenta que houve nulidade na instrução, pois o magistrado tomou posição de protagonismo, realizando perguntas durante a colheita de provas, o que violaria o sistema acusatório e os princípios do contraditório e ampla defesa. Sustenta que a confissão espontânea não foi devidamente considerada como atenuante, como também alega bis in idem na valoração da reincidência e dos maus antecedentes. Além disso, requer a aplicação do arrependimento posterior e que a pena seja detraída no momento da fixação do regime inicial. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do recurso especial (fls. 606/610). É o relatório. DECIDO. A controvérsia restringe-se à possibilidade: a) de anular a audiência de instrução e julgamento devido à violação ao artigo 212 do Código de Processo Penal, com a necessária anulação de todos os atos processuais subsequentes; e, subsidiariamente, b) de reformular a dosimetria da pena, aplicando uma maior redução pela confissão espontânea; c) de excluir o bis in idem na valoração da reincidência e dos maus antecedentes; d) de reconhecer a causa de diminuição de pena pelo arrependimento posterior, com a redução de 1/3 a 2/3 da pena, conforme artigo 16 do Código Penal; e) de aplicar a detração penal, conforme o artigo 42 do Código Penal. Compulsando as teses aventadas na seara recursal, tenho que suas premissas não merecem prosperar. Verifico que o recurso foi interposto com fulcro na alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal, o que exige o atendimento dos requisitos do art. 1029, § 1º, do Código de Processo Civil, e art. 255, § 1º, do RISTJ, para a devida demonstração do alegado dissídio jurisprudencial, competindo à parte colacionar aos autos cópia dos acórdãos em que se fundamenta a divergência ou indicar repositório oficial ou credenciado, bem como transcrever os acórdãos para a comprovação da divergência e realizar o cotejo analítico entre o aresto recorrido e o paradigma, com a constatação da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional, situação que não ocorreu na espécie. Nesse sentido: "2. Quando o recurso interposto estiver fundado em dissídio pretoriano, deve a parte colacionar aos autos cópia dos acórdãos em que se fundamenta a divergência ou indicar repositório oficial ou credenciado, bem como realizar o devido cotejo analítico, demonstrando de forma clara e objetiva suposta incompatibilidade de entendimentos e similitude fática entre as demandas, o que não ocorreu na espécie. .. 6. Agravo regimental não provido" (AgRg no AREsp n. 1.193.027/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/12/2021). Passo à análise do apelo nobre pela alínea a, do permissivo constitucional. Com relação ao pleito de nulidade do processo, ante à alegação de indevido protagonismo do magistrado durante a instrução, assim se manifestação o Tribunal a quo (fls. 492/493): "(..) De partida, a preliminar aventada não merece prosperar. Isso porque não há eiva alguma no fato de o Magistrado ter sido o primeiro a formular as questões durante a instrução de debates e julgamento, uma vez que a reforma processual, não inverteu a ordem das perguntas e tampouco retirou do Juízo o poder para tanto. Conforme jurisprudência do C. STF: "O disposto no artigo 212 do Código de Processo Penal não obstaculiza a possibilidade de, antes da formalização das perguntas pelas partes, dirigir-se o juiz às testemunhas, fazendo indagações." (HC 105.539 GO, 1ª Turma, rel. Marco Aurélio, 10.04.2012, v. u.). Repelida a questão prejudicial, no mérito, melhor sorte não socorre o acusado." Quanto ao argumento alusivo à violação à norma do art. 212 do CPP, é forçoso concluir que, segundo a jurisprudência desta Corte, trata-se de vício de natureza relativa, logo, seria necessária a comprovação de que a atuação do Juiz causou efetivo prejuízo à defesa. Nesse sentido: "continua sendo possível ao magistrado indagar as testemunhas durante a instrução, diante do impulso oficial do processo. Com efeito, a jurisprudência desta Corte de Justiça, no sentido de que a inquirição das testemunhas pelo Juiz, antes que seja oportunizada às partes a formulação das perguntas, com a inversão da ordem prevista no art. 212 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa, que exige a demonstração do efetivo prejuízo, conforme o disposto no art. 563 do mesmo Estatuto, para que seja alcançada a anulação do ato" (AgRg no RHC n. 148.274/SC, Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe 25/6/2021; AgRg no HC n. 787.903/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022; AgRg no HC n. 782.231/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 22/6/2023; AgRg no HC n. 796.410/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023). No presente caso, o recorrente alega que o magistrado assumiu indevidamente o protagonismo na audiência de instrução e julgamento ao inquirir as testemunhas antes das partes, o que, segundo sustenta, contraria o sistema acusatório e princípios constitucionais, como o contraditório e a ampla defesa. Ressalta que o artigo 212 do Código de Processo Penal visa justamente reforçar o papel ativo das partes na colheita da prova oral, reservando ao juiz apenas uma atuação complementar. Com base nisso, requereu a nulidade da audiência de instrução e julgamento, bem como a anulação de todos os atos processuais subsequentes. Entretanto, observa-se que a defesa não demonstrou, em nenhum momento, a ocorrência de efetivo prejuízo à sua defesa em razão da forma de condução adotada pelo magistrado, o que inviabiliza o reconhecimento da nulidade pretendida, conforme o princípio do pas de nullité sans grief. A propósito: "I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo, alegando ilegalidade na instrução processual e na dosimetria da pena. 2. A defesa sustenta que o magistrado de 1º grau conduziu a oitiva da vítima sem observar as prescrições legais, e que o Ministério Público não estava presente na instrução, configurando constrangimento ilegal. 3. Alega-se ainda ilegalidade na fixação da pena-base, requerendo absolvição ou redimensionamento da pena. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se houve ilegalidade na condução da instrução processual pelo magistrado, configurando nulidade, a necessidade de justificação judicial e se a dosimetria da pena foi realizada de forma ilegal. III. Razões de decidir 5. O entendimento pacificado é de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso legalmente previsto, salvo em caso de flagrante ilegalidade. 6. A jurisprudência estabelece que a ausência do Ministério Público na audiência não configura nulidade se não houver demonstração de prejuízo efetivo. 7. O protagonismo do magistrado na oitiva das testemunhas não se enquadra nas hipóteses de suspeição por quebra de imparcialidade, e a defesa não demonstrou prejuízo, resultando em preclusão da matéria. 8. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "quando se trata de revisão criminal, para que novas informações sobre o fato, quando provenientes de testemunhas, possam ser consideradas elementos de prova, os depoimentos devem ser prestados sob o manto do contraditório e da ampla defesa, por meio da justificação criminal (AgRg no RHC n. 112.310/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 30/08/2019). 9. No caso dos autos, observa-se do acórdão que a tese sequer foi conhecida, inexistindo nos autos elementos aptos a permitir a análise da tese de constrangimento ilegal na fixação da pena-base, pois não há nos autos o acórdão confirmatório da sentença condenatória. IV. Dispositivo e tese 10. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. Não cabe habeas corpus substitutivo de recurso legalmente previsto, salvo em caso de flagrante ilegalidade. 2. A ausência do Ministério Público na audiência não configura nulidade sem demonstração de prejuízo. 3. O protagonismo do magistrado na oitiva das testemunhas não configura nulidade sem demonstração de prejuízo." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 212; CPP, art. 563; CPP, art. 156, III. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC n. 661.506/MA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021; STJ, REsp n. 1.895.517-PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe 13/10/2020; AgRg no RHC n. 192.672/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024; STJ, AgRg nos E cl no HC n. 806.955/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/6/2023)." (AgRg no HC n. 913.176/CE, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJEN de 10/12/2024.) "1. Não merece reparo o acórdão impugnado quando registra que "a atuação firme e enérgica da autoridade judiciária não pode ser confundida com parcialidade em favor de um ou de outro resultado, e nem pode ter por consequência imediata e necessária a quebra da imparcialidade dos jurados". 2. "O protagonismo do magistrado na oitiva das testemunhas não configura nulidade sem demonstração de prejuízo" (AgRg no HC n. 913.176/CE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 10/12/2024). 3. "É reiterada a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, ex vi do princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no caso em debate" (AgRg no HC n. 822.930/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023). 4. "A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório" (AgRg no HC n. 840.247/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 1/12/2023). 5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 866.876/MA, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJEN de 31/3/2025.) Dessa forma, conforme demonstrado, o acórdão prolatado pelo Tribunal a quo está amparado pelos precedentes desta Corte Superior de Justiça quanto ao tema aventado, incide, no caso, o Enunciado Sumular n. 83, STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.". Ainda, no que concerne à fração a ser estabelecida pelo julgador na incidência da atenuante da confissão espontânea, a Corte local consignou que (fl. 495): "Na segunda fase, presente a circunstância agravante da reincidência, houve a elevação da pena em 1/6 (um sexto), para, posteriormente, ser reduzida 1/6 (um sexto), pela confissão ofertada em Juízo. Neste ponto, destaca-se que a presença destas duas preponderantes circunstâncias (Tema 585, do C. STJ), uma sendo agravante e a outra atenuante, dever-se-iam compensar-se entre si, ficando mantida, consequentemente, a pena alcançada na fase inicial. Todavia, como visto, assim não foi feito, restando, nesta fase, a pena de 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (dias), com o pagamento de 11 (onze) dias multa, no valor mínimo legal, o que é mais benéfico ao acusado e fica mantido, por ausência de insurgência ministerial." Verifica-se que o recorrente não impugnou de forma específica os fundamentos adotados pelo tribunal de origem ao manter o vetor aplicado à atenuante da confissão espontânea, limitando-se a alegar, de maneira genérica, que faria jus a uma redução superior ao patamar de 1/6 (um sexto), sob o argumento de que sua confissão teria sido de extrema relevância para o esclarecimento dos fatos. Ocorre que, o argumento apresentado pelo Tribunal de Justiça de que a forma correta de aplicação de pena seria a compensação entre as circunstâncias, bem como a alegação de que a reprimenda aplicada pelo juiz sentenciante foi mantida por ser mais benéfica para o acusado, já que o Parquet não impugnou a situação aplicada, sequer foi mencionado nas razões recursais, o que atrai a incidência da Súmula n. 283 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". Nesse sentido: "1. Da análise dos fundamentos do acórdão recorrido, tem-se que os fundamentos adotados pelo Tribunal de origem para negar provimento ao recurso de apelação foram: (i) não consta da ata de julgamento qualquer manifestação de algum jurado sobre a necessidade de inquirição da vítima em plenário, presumindo-se que apesar da ausência dela, estavam habilitados para proferir seu julgamento; ii) em tema de nulidade no processo penal, é dogma fundamental a assertiva de que não se declara a nulidade de qualquer ato se dele não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. 2. Dessume-se do aresto vergastado que os fundamentos suficientes à manutenção do acórdão recorrido não foram impugnados, de forma específica, nas razões recursais, o que atrai, por analogia, a incidência do verbete n. 283 da Súmula do STF, quando o acórdão recorrido assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. 3. Não há incompatibilidade na coexistência de qualificadora de caráter objetivo, como a prevista no art. 121, § 2º, IV, do Código Penal (modo de execução do crime), com a forma privilegiada do homicídio, cuja natureza é sempre subjetiva (precedentes desta Corte e do Pretório Excelso). 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.373.797/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJEN de 25/3/2025.) "I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea a, do RISTJ. O Agravante foi condenado a penas de reclusão e detenção, convertidas em restritivas de direitos, incluindo prestação pecuniária de 40 salários mínimos. 2. O Tribunal de origem negou provimento à apelação da Defesa, mantendo a prestação pecuniária com base nas condições pessoais do réu, no valor da mercadoria objeto do crime e no pagamento de fiança. II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se é razoável a condenação do Agravante ao pagamento de prestação pecuniária no montante de 40 salários mínimos, considerando suas condições pessoais e financeiras. III. Razões de decidir4. A decisão impugnada foi mantida com base na ausência de impugnação específica e precisa das razões de decidir do acórdão recorrido, o que atrai a aplicação da Súmula n. 283 do STF. 5. O Tribunal de origem considerou adequadamente as condições pessoais do réu e o vultoso valor da mercadoria apreendida para fixar a prestação pecuniária, não havendo desproporcionalidade. IV. Dispositivo e tese6. Agravo desprovido. Tese de julgamento: "1. A ausência de impugnação específica e precisa das razões de decidir do acórdão recorrido impede o conhecimento do recurso especial. 2. A fixação de prestação pecuniária deve considerar as condições pessoais do réu e o valor da mercadoria apreendida, respeitando o princípio da proporcionalidade". Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 45; RISTJ, art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea a. Jurisprudência relevante citada: STF, Súmula 283; STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.959.061/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 04.06.2024." (AgRg no AREsp n. 2.429.243/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJEN de 11/2/2025.) Ainda, no tocante à alegação de bis in idem diante da utilização de condenações pretéritas na valoração negativa dos maus antecedentes e da reincidência, bem como ao pleito de detração de pena, verifica-se que as matérias trazidas no recurso especial, não foram expressamente debatidas no âmbito do Tribunal de origem, acarretando a incidência dos óbices contidos nas das Súmulas 282 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". Ressalto que para que se configure o prequestionamento, há que se extrair do acórdão recorrido pronunciamento sobre as teses jurídicas em torno dos dispositivos legais tidos como violados, indicadas no recurso analisado, a fim de que se possa, na instância especial, abrir discussão sobre determinada questão de direito, definindo-se, por conseguinte, a correta interpretação da legislação federal (AgRg no AREsp n. 454.427/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, DJe de 19/2/2015), situação esta inocorrente in casu. Considerando que o Tribunal a quo não procedeu ao exame da tese ora veiculada, resta inviabilizada a análise da matéria aventada em recurso especial ante a falta de prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211, STJ e da Súmula n. 282, STF. Ademais, o recorrente requer a aplicação do instituto do arrependimento posterior, ante o ressarcimento efetuado. Sobre o tema, a Corte a quo fundamentou que (fls. 494/495): "Em relação ao referido arrependimento posterior, como bem salientado pela r. sentença condenatória, apesar de recuperada parte da res furtiva (aparelho televisor fls. 09-10), o restante não foi encontrado ou ressarcido, o que já afastaria a causa de diminuição. Ademais, o ressarcimento noticiado pela informante Ana Paula refere-se a outro furto perpetrado pelos réus, que teve por objeto "ferramentas de pedreiro". Portanto, por onde se observe, bem lançada a condenação pela prática do crime previsto no artigo 155, § 4º, incisos I, II e IV, do Código Penal. Diante da análise do excerto colacionado, verifica-se que o entendimento do Tribunal de origem está em consonância com o entendimento deste Sodalício, visto que justificou a negativa do reconhecimento do arrependimento posterior com base na sentença condenatória, a qual destacou que, embora parte do bem furtado (um televisor) tenha sido recuperada, o restante não foi localizado nem indenizado, portanto, a recuperação foi parcial. Ademais, o ressarcimento mencionado pela informante dizia respeito a outro furto praticado pelos acusados. Sobre o tema, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "a incidência do instituto do arrependimento posterior pressupõe a integral reparação do dano antes do recebimento da denúncia, cuja fração de diminuição de pena será fixada de acordo com o aspecto temporal entre a prática do ilícito e a conduta voluntária do agente em restituir à vítima o seu prejuízo" (AgRg no REsp n. 1.262.608/BA, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 21/10/2015). Nesse sentido: "1. O reconhecimento do arrependimento posterior, previsto no art. 16 do Código Penal, exige a integral reparação do dano ou restituição da coisa até o recebimento da denúncia, de forma que o mero adimplemento de algumas parcelas da dívida, sem a sua quitação, até o marco temporal legalmente delimitado, não é suficiente para permitir a aplicação do instituto. 2. Os crimes imputados ao Réu (furtos de água e de energia elétrica) são permanentes, ou seja, cada um deles, individualmente considerado, decorre de uma única conduta, cujos efeitos, por vontade do agente, prolongam-se no tempo - enquanto a fruição da res não for interrompida -, afastando, assim, a aplicação do disposto no art. 71 do Código Penal (continuidade delitiva). Precedente. 3. Recurso especial parcialmente provido apenas para afastar a continuidade delitiva em relação a ambas as imputações, redimensionando as penas do Recorrente nos termos deste voto." (REsp n. 2.040.018/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 27/6/2023.) "1. "A causa de diminuição de pena relativa ao artigo 16 do Código Penal (arrependimento posterior) somente tem aplicação se houver a integral reparação do dano ou a restituição da coisa antes do recebimento da denúncia, variando o índice de redução da pena em função da maior ou menor celeridade no ressarcimento do prejuízo à vítima" (HC n. 338.840/SC, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 19/2/2016). (..) 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 781.828/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 16/8/2023.) Dessa forma, conforme demonstrado, o acórdão prolatado pelo Tribunal a quo está amparado pelos precedentes desta Corte Superior de Justiça quanto ao tema aventado, incide, no caso, o Enunciado Su mular n. 83, STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.". Ante o exposto, nego conhecimento ao recurso especial, nos termos do art. 255, §4º, incisos I, do RISTJ. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. QUALIFICADORA. CONCURSO DE PESSOAS. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7, STJ. AGRAVO CONHECIDO PAR A NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.