HC 960195 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de CARLOS SILVA GOMES, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS na Apelação Criminal n. 0001568-83.2022.8.27.2740. Consta nos autos que o paciente foi condenado à pena total de 25 (vinte e cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, pela prática do crime de homicídio qualificado, tipificado no art. 121, § 2º, incisos II e IV, do Código Penal, e em sua forma tentada, art. 121, § 2º,incisos II e IV , c/c o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal. Neste writ, sustenta o impetrante que diversas irregularidades ocorreram durante o julgamento do Tribunal do Júri, comprometendo a legalidade da condenação. Aponta, dentre as nulidades, o isolamento do réu durante todo o julgamento, a utilização de seu direito ao silêncio em prejuízo da defesa, bem como a exibição de documentos não submetidos previamente ao contraditório. Alega que o paciente foi mantido afastado da defesa no plenário do Júri, cercado por policiais, o que teria influenciado negativamente os jurados, transmitindo-lhes a impressão de culpabilidade prévia. Argumenta, ainda, que o assistente de acusação fez menção ao silêncio do réu, contrariando o art. 478, II, do Código de Processo Penal, que proíbe referências a essa circunstância durante os debates. Aduz que foram exibidos documentos em plenário sem a prévia intimação da defesa, em afronta ao art. 479 do Código de Processo Penal, impedindo o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa. Afirma que a majoração da pena pelo Tribunal de Justiça ocorreu sem fundamentação idônea, pois a premeditação utilizada para valorar negativamente a culpabilidade já integrava a qualificadora do crime, o que configuraria bis in idem. Requer, liminarmente e no mérito, a anulação da sessão de julgamento do Tribunal do Júri, diante das irregularidades apontadas, com a designação de nova sessão plenária. Subsidiariamente, requer a anulação da decisão do Tribunal de Justiça do Tocantins, restabelecendo a condenação originalmente imposta, de 20 anos de reclusão. O pedido liminar foi infederido (fls. 1947-1948). As informações foram prestadas (fls. 1953-1955 e 1957-1958). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ e, no mérito, pela concessão da ordem de ofício para restabelecer a pena fixada em primeira instância (fls. 1961-1969). É o relatório. DECIDO. Inicialmente, pontuo que esta Corte Superior, seguindo o entendimento da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018), pacificou orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020). Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa. Passarei, assim, ao exame das razões deste writ. Conforme dos autos se vê, o habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Carlos Silva Gomes, impugna acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins, proferido pela 4ª Turma Julgadora da 1ª Câmara Criminal, nos autos da Apelação Criminal n.º 0001568-83.2022.8.27.2740/TO. O paciente foi condenado pelo Tribunal do Júri a 20 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos no art. 121, §2º, incisos II e IV, do Código Penal, e no art. 121, §2º, incisos II e IV, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal. O Ministério Público e a defesa interpuseram apelação, tendo o Tribunal de Justiça negado provimento ao recurso defensivo e dado provimento ao recurso ministerial, valorando negativamente a culpabilidade e as consequências do crime, o que resultou no redimensionamento da pena para 25 anos de reclusão. O acórdão proferido pelo Tribunal de origem foi assim foi ementado: APELAÇÕES CRIMINAIS. TRIBUNAL DO JÚRI. CRIMES DE HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E CONSUMADO. ANULAÇÃO DO JULGAMENTO. ISOLAMENTO DO ACUSADO NO BANCO DOS RÉUS. INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 478, II, DO CPP. MENÇÃO AO SILÊNCIO DO RÉU EM SEU PREJUÍZO. NÃO CONSTATADA. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO SEM OBSERVAR A ANTECEDÊNCIA MÍNIMA DO ART. 479 DO CPP. INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ACUSADO QUE RESPONDEU PRESO AO PROCESSO. GRAVIDADE CONCRETA DOS CRIMES PRATICADOS. PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. CONDENAÇÃO À PENA EM REGIME FECHADO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO JUSTIFICADA. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. VALORAÇÃO NEGATIVA. POSSIBILIDADE. TENRA IDADE DAS VÍTIMAS. CIRCUNSTÂNCIA NÃO INERENTE AO TIPO PENAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO DO RÉU IMPROVIDO. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. 1. Ao contrário do que defendido pela defesa, não houve isolamento do acusado ou mesmo distanciamento dos seus advogados, não havendo, portanto, que se falar em constrangimento apto a lhe gerar prejuízo a ponto de nulificar o julgamento operado pelo Conselho de Sentença no Tribunal do Júri 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto ao entendimento de que "a mera referência ao silêncio do acusado, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade" (HC n. 355.000/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, D Je 27/08/2019). Ademais, vigora no processo penal o princípio pas de nullité sans grief, consagrando que não há nulidade sem demonstração de prejuízo para acusação ou para a defesa (art. 563, CPP). 3. No caso dos autos, em que pese o assistente da acusação tenha ressaltado, em debates orais na sessão de julgamento, que no interrogatório o acusado poderia ter elucidado todas as questões acerca dos fatos, não fez ele qualquer alusão direta ao silêncio do acusado com o intento de prejudicá-lo. 4. Embora tenha sido postulada pela acusação a apresentação aos jurados de documentos juntados no Inquérito Policial, certo é que a defesa técnica teve prontamente acolhida a sua impugnação pelo Magistrado a quo, que indeferiu a exibição, consoante se infere da leitura do "item 24" da Ata da Sessão de Julgamento, razão pela qual não há que se falar na pretensa nulidade, uma vez que a documentação não foi exibida, e, portanto, não foi capaz de influir no veredicto. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não há ilegalidade na negativa do direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistirem os motivos para a prisão preventiva. Precedentes. 6. No caso dos autos, tendo o réu permanecido preso durante todo o processo, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia cautelar, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em primeiro grau, à pena corporal a ser cumprida em regime inicial fechado. 7. A culpabilidade, como uma das circunstâncias elencadas no art. 59 do Código Penal, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade que recai sobre o responsável pela prática de um ilícito penal. Com relação às nulidades suscitadas na impetração, consoante bem observado pelo Ministério Público em sua manifestação (fls. 1961-1969), o registro fotográfico (f. 16) evidencia que o paciente e seus advogados ocuparam assento imediatamente à frente do corpo de jurados, com dois defensores ao seu lado, afastando qualquer alegação de cerceamento de defesa, isolamento ou estigmatização. Quanto à menção do assistente de acusação ao direito do paciente de permanecer em silêncio, o acórdão impugnado consignou que não houve exploração do tema em prejuízo da defesa, mas apenas a afirmação de que o acusado poderia ter prestado esclarecimentos e não o fez. Sobre a temática, já decidiu este Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. JÚRI. MENÇÃO AO SILÊNCIO DO RÉU NA FASE DO PLENÁRIO. ILICITUDE DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A menção ao silêncio do acusado, em seu prejuízo, no plenário do Tribunal do Júri, é procedimento vedado pelo art. 478, II, do CPP.No entanto, a mera referência ao silêncio do acusado, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade. Precedente. 2. No caso dos autos, o Ministério Público abordou a sistemática do direito ao silêncio vigente no Brasil e nos Estados Unidos, com a ênfase de que no sistema pátrio o silêncio do réu não poderia ser invocado em seu prejuízo, por configurar garantia constitucional. 3. Além do mais, não houve por parte da defesa, a demonstração concreta do prejuízo, elemento necessário ao reconhecimento das nulidades no processo penal, pois, apesar de ter permanecido em silêncio durante o interrogatório judicial, na fase do judicium accusationis, o paciente apresentou sua versão dos fatos perante os jurados. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 759341 SC 2022/0232786-5, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 12/12/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2022 - grifamos) Por fim, a impetração não rebateu o fundamento do acórdão recorrido de que, embora o Ministério Público tenha requerido a exibição de documentos do inquérito policial aos jurados, a defesa impugnou prontamente o pedido, sendo a exibição indeferida pelo Magistrado. Assim, a documentação não foi apresentada em plenário, não influenciando o veredicto, sem que a impetração tenha demonstrado o contrário. Com relação à majoração da pena aplicada ao paciente, mediante o provimento do apelo interposto pelo Ministério Público, o v. Acórdão proferido pelo Tribunal a quo foi assim ementado (fls. (1632-1646): PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO. RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DO OFENDIDO. APELAÇÃO MINISTERIAL. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PREMEDITAÇÃO. ELEMENTO IDÔNEO A JUSTIFICAR O DESVALOR DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VÍTIMA JOVEM. FRIEZA DO COMPORTAMENTO JÁ UTILIZADA PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A CULPABILIDADE. FRAÇÃO REDUTORA DO PRIVILÉGIO. SIMETRIA COM O MAIOR OU MENOR GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. REDUÇÃO DA PENA EM 1/6. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Ficou demonstrado nos autos que o réu e o menor saíram pelas ruas do bairro armados em procura da vítima, de forma premeditada, com o objetivo de matá-lo, como de fato aconteceu. O Código Penal não estabelece critérios objetivos para a fixação da pena, conferindo ao juiz relativa discricionariedade (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2013). A premeditação constitui elemento idôneo a justificar o desvalor das circunstâncias do delito, pois denota maior gravidade da infração penal (STJ. E Dcl no AgRg no AR Esp n. 633.304/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/4/2017, D Je de 3/5/2017.). Dessa forma, devem ser consideradas negativamente as circunstância do crime. 2. Em relação às consequências do crime, as quais correspondem ao resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. O entendimento assente no Superior Tribunal de Justiça é de que o fato de a vítima ser jovem confere ao delito praticado maior grau de reprovabilidade, o que legitima a imposição de reprimenda mais severa ao acusado, tratando-se, portanto, de fundamentação idônea, pois baseada em elementos concretos dos autos. 3. Quanto à personalidade do agente, verifica-se que a frieza do seu comportamento já foi utilizada para valorar negativamente a culpabilidade do crime, não podendo ser utilizada duas vezes em circunstâncias diferentes. 4. A escolha da fração redutora, em virtude do reconhecimento do privilégio (artigo 121, § 1º, Código Penal), deve guardar simetria com o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente, aferível pelo exame das circunstâncias judiciais, bem como com o grau de relevância da injusta provocação da vítima. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido para reconhecer a culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências como negativas na primeira fase da dosimetria, além de alterar a fração do privilégio na terceira fase da dosimetria, majorando a pena do crime de homicídio qualificado para 13 anos e 7 dias de reclusão, mantendo os demais termos da sentença. .. A Egrégia 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins decidiu, por unanimidade, CONHECER do recurso e, no mérito, DAR- LHE PARCIAL PROVIMENTO para reconhecer a culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências como negativas na primeira fase da dosimetria, além de alterar a fração do privilégio na terceira fase da dosimetria, majorando a pena do crime de homicídio qualificado para 13 anos e 7 dias de reclusão, mantendo os demais termos da sentença, nos termos do voto do(a) Relator(a). O Juízo de primeiro grau, por sua vez, assim fundamentou a dosimetria da pena (fls. 73-79): A culpabilidade, entendida como a reprovabilidade da conduta do Réu ficou bem evidenciada, sendo ínsita ao dolo e essa circunstância não prejudica o acusado, o qual é primário e não possui maus antecedentes. Não houve a demonstração de elementos que permitisse valorar a conduta social e a personalidade do agente . O motivo fútil do ilícito foi discutido em plenário sendo inerente ao crime e por isso aqui considerado para qualificá-lo, isso porque havendo duas qualificadoras, uma delas deverá ser utilizada para qualificar a conduta, alterando o quantum da pena em abstrato e a segunda deve ser valorada na segunda fase da dosimetria, pois corresponde a uma agravante. As circunstâncias do crime foram analisadas em plenário, sendo que o recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido será valorada na segunda fase como agravante. As consequências do ilícito decorrem naturalmente do próprio tipo, por fim, o comportamento das vítimas não contribuiu para a prática delitiva. Dentro desse contexto, considerando o conjunto das circunstâncias judiciais analisadas, em que ausente circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em 12 (doze) anos de reclusão para ambos os crimes . Em segundo grau de jurisdição, após provido o recurso interposto pelo Ministério Público, a pena assim foi dosada (fls. 84-94): Na primeira fase da dosimetria, considerando a presença de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu (culpabilidade e consequências do crime), fixo a pena-base em 15 (quinze) anos de reclusão para ambos os crimes. Na segunda fase, em que pese à incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, "d") deixo de reduzir a pena privativa de liberdade acima fixada, em razão da compensação da atenuante com a agravante do recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido (CP, art. 61, II, "c"). Com relação ao crime de homicídio tentado contra a vítima DouglasVinícius Pereira Arruda, essa quantificação (15 anos) de pena privativa de liberdade é reduzida de 1/3 (um terço) = 05 (cinco) anos, face à causa especial de redução delineada noinciso II, do art. 14, do Código Penal - passando, portanto, a perfazer 10 (dez) anos dereclusão, pena esta que se torna definitiva nesta fase dosimétrica, em razão de inexistir qualquer causa específica de redução ou de aumento de pena, a ser considerada. No tocante ao crime de homicídio consumado em desfavor da vítima LucasVinícius Pereira Arruda, por inexistir qualquer causa específica de redução ou de aumentode pena, a serem consideradas na terceira fase da dosimetria penalógica, torna-se definitivaa pena do acusado em 15 (quinze) anos de reclusão. E diante do concurso material de crimes (art. 69 do CP), a soma das reprimendas impostas ao sentenciado resulta em 25 (vinte e cinco) anos de reclusão. Ressalto que o redimensionamento da pena privativa de liberdade imposta nasentença em nada altera o regime inicial para seu cumprimento (fechado). Consoente já decidiu este Superior Tribunal de Justiça, .. a idade das vítimas fatais, um adolescente com apenas 17 anos de idade e uma jovem com 18 anos, também autoriza o aumento da pena-base pela vetorial das consequências do delito. (STJ - AgRg no AREsp: 2148001 GO 2022/0183903-2, Data de Julgamento: 27/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2022 - grifamos) Quanto à premeditação, esta Corte Superior admite o aumento da pena-base, tendo em vista que demonstra que o agente teve tempo para melhor refletir, ponderar, trabalhando psiquicamente a conduta criminosa, o que merece um maior grau de reprovabilidade. Nesse sentido: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. DOSIMETRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A premeditação demonstra que o agente teve uma maior reflexão, um tempo para ponderar, trabalhando psiquicamente a conduta criminosa, o que demonstra um maior grau de censura ao comportamento do indivíduo, apto a majorar a pena-base. 2. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1721816 PA 2018/0023380-0, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 19/06/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2018) Portanto, a partir das premissas fáticas estabelecidas nas instâncias ordinárias, cuja revisão implicaria em revolvimento probatório incabível na estreita via do habeas corpus, não há flagrante ilegalidade a ser coibida. Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. Publique-se. Intimem-se. EMENTA