AREsp 2843555 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto pelo ESTADO DO AMAZONAS contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS que não admitiu recurso especial, fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, o qual desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 255): EMENTA- MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO- DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO- INCORPORAÇÃO DA VERBA "ABONO DE ENGENHEIRO" AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA- GRATIFICAÇÃO RECEBIDA HÁ 19 ANOS E 10 MESES- DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS- PREPONDERÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA BOA FÉ, SEGURANÇA JURÍDICA E DIREITO ADQUIRIDO - PRECEDENTES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS - CONCESSÃO DA SEGURANÇA. Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados. No especial obstaculizado, a parte agravante alegou violação dos arts. 489, § 1º, IV e VI e 1.022, I e II, do CPC/2015, sustentando a ocorrência de negativa de prestação jurisdicional, já que a Corte de origem não analisou as seguintes questões: a) a declaração de inconstitucionalidade do Decreto n. 14.547/1992; b) "o fato de que o Decreto n. 15.547/1992 instaura verdadeiro reajuste automático, contrariando o entendimento firmado pelo Plenário da Suprema Corte que, no julgamento do tema 25 da repercussão geral sequer foi apreciado" (e-STJ fl. 444); c) "não houve análise do caso concreto frente à Súmula Vinculante 4, cujo verbete tem a seguinte redação: "o salário mínimo não pode ser utilizado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial, salvo nos casos previstos na Constituição"" (e-STJ fl. 444); d) incidência dos "arts. 4º e 5º da Lei n. 2.027/1.991, que não deixam dúvida de que o abano de engenheiro não deve compor os proventos de aposentadoria e de que ele não integra a base de cálculo sobre a qual incide o percentual da contribuição previdenciária" (e-STJ fl. 444); e) inexistência de direito adquirido a regime jurídico; f) "a decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional a Lei nº 4.950-A, cujos efeitos retroagem (ex tunc), desde a origem contra todos (erga omnes). O Decreto n. 14.547/92 é inconstitucional, pois é ato normativo secundário decorrente da Lei n. 4.950-A/1966, sendo atingido pela mácula da inconstitucionalidade do ato normativo primário" (e-STJ fl. 445). O recurso não foi admitido pelo Tribunal de origem. Passo a decidir. A irresignação recursal comporta acolhida, em parte, no tocante às alegações de negativa de prestação jurisdicional. Com efeito, o art. 1.022 do CPC/2015 prevê que os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na decisão judicial, omissão, contrariedade, obscuridade ou erro material: Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Para a admissão do recurso especial com base no referido dispositivo, a omissão, a contradição, a obscuridade ou o erro material tem que ser patente e seu exame imprescindível para o enfrentamento da quaestio. No presente caso, excetuando a questão da declaração de inconstitucionalidade do Decreto n. 14.547/1992 (efetivamente analisada), verifica-se que assiste razão à parte ora recorrente, visto que o Tribunal de origem não se manifestou acerca dos seguintes temas questionados nos aclaratórios: a) "o fato de que o Decreto n. 15.547/1992 instaura verdadeiro reajuste automático contrariando o entendimento firmado pelo Plenário da Suprema Corte que, no julgamento do tema 25 da repercussão geral sequer foi apreciado" (e-STJ fl. 444); b) "não houve análise do caso concreto frente à Súmula Vinculante 4, cujo verbete tem a seguinte redação: "o salário mínimo não pode ser utilizado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial, salvo nos casos previstos na Constituição"" (e-STJ fl. 444); c) incidência dos "arts. 4º e 5º da Lei n. 2.027/1.991 que não deixam dúvida de que o abano de engenheiro não deve compor os proventos de aposentadoria e de que ele não integra a base de cálculo sobre a qual incide o percentual da contribuição previdenciária" (e-STJ fl. 444); d) inexistência de direito adquirido a regime jurídico; e) "a decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional a Lei n. 4.950-A, cujos efeitos retroagem (ex tunc), desde a origem contra todos (erga omnes). O Decreto n. 14.547/92 é inconstitucional, pois é ato normativo secundário decorrente da Lei n. 4.950-A/1966, sendo atingido pela mácula da inconstitucionalidade do ato normativo primário" (e-STJ fl. 445). Assim, estando configurada a violação do art. 1.022 do CPC/2015, faz-se necessária a declaração de nulidade do aresto em que apreciados os embargos de declaração, para que o vício seja sanado pelo Tribunal de origem. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. SERVIÇO DE ACABAMENTO DE CALÇADOS. MATÉRIA-PRIMA DE TERCEIRO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. MATÉRIA RELEVANTE SUSCITADA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. NULIDADE DO ACÓRDÃO. RETORNO À ORIGEM. (..) 3. De fato, houve omissão no aresto impugnado sobre a aplicação do art. 166 do CTN à espécie. 4. O referido dispositivo repercute sobre a legitimidade ad causam para repetição de indébito de ICMS, razão pela qual constitui matéria relevante que não poderia deixar de ser enfrentada na instância de origem. 5. Decerto a apelação interposta pelo recorrente não devolveu explicitamente esse tema ao Tribunal. Nada obstante, cuida-se de matéria de ordem pública, suscitada nos Embargos de Declaração e passível de conhecimento de ofício pelo órgão julgador, o que afasta falar em preclusão. 6. Demais, a hipótese dos autos versa sobre repetição de ICMS, que é espécie de tributo indireto, porque recolhido sobre as receitas oriundas de cada encomenda, comportando repasse previsto em lei para o adquirente do serviço. Nesse caso, "como imposto indireto, tem aplicações, em princípio, o teor do art. 166 do CTN e o verbete 71 do STF, atualmente 546." (REsp 426.179/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 11/5/2004, DJ 20/9/2004). No mesmo sentido: AgRg no REsp 436.894/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 3/12/2002, DJ 17/2/2003; AgRg no Ag 449.146/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17/10/2002, DJ 4/11/2002. 7. O acórdão atacado apenas aferiu a legitimidade ativa da autora com base na comprovação do recolhimento do tributo (fl. 295, e-STJ), deixando de perscrutar ou exigir a demonstração de assunção definitiva do ônus tributário sem acrescê-lo ao preço cobrado do destinatário da mercadoria industrializada. Não há como se confirmar a repetição de indébito sem a prévia superação, na origem, da condição exigida pelo art. 166 do CTN. 8. Justifica-se o retorno dos autos à origem para novo julgamento dos aclaratórios. 9. Recurso Especial provido. (REsp 1.693.918/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 16/10/2017). PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. OCORRÊNCIA. 1. Esta Corte Superior tem atribuído efeitos infringentes aos embargos de declaração, em situações excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que o acolhimento dos embargos tiver como consectário lógico a alteração da decisão. Nesse sentido: AgRg no AREsp 622.677/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 1/4/2016; EDcl no AgRg no RESP 1.393.423/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 18/5/2016. 2. No caso dos autos, constata-se que as instâncias ordinárias quedaram-se silentes acerca da questão oportunamente suscitada acerca da ilegalidade da instituição da substituição tributária por Decreto, o que torna impositivo o reconhecimento da ocorrência da omissão apontada nas razões do recurso especial. 3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para anular o acórdão embargado e a decisão desta Corte que o precedeu e dar parcial provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento dos aclaratórios. (EDcl EDcl AgRg REsp 1.408.452/PE, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Primeiro Turma, DJe 20/06/2017). Ante o exposto, com base no art. 253, II, parágrafo único, "c", do RISTJ, CONHEÇO do agravo e DOU PROVIMENTO ao recurso especial, para anular o acórdão prolatado em sede de embargos declaratórios e determinar o retorno dos autos ao Tribunal a quo , a fim de que sejam analisadas as questões omitidas, mencionadas acima. Publique-se. Intimem-se. EMENTA