AREsp 1481885 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto por HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA. contra decisão da Corte de origem que não admitiu o recurso especial em razão da incidência da Súmula 7 do STJ. O apelo nobre obstado enfrenta acórdão, assim ementado (fl. 1955): Substituição tributária. ICMS. Creditamento e transferência de valores postos como retidos indevidamente, porque a maior. Cabimento, observado o regramento fazendário. Precedente impositivo do E. Supremo Tribunal Federal (Tema nº 201). Situação sob alcance do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil. Adequação que se faz. Recurso parcialmente provido. - Apelação improvida. Embargos de declaração rejeitados, conforme a seguinte ementa (fl. 2027/2031): Em suas razões, as parte recorrente alega violação do artigo 1022, II, do CPC/2015, ao argumento de que a Corte local não se manifestou sobre pontos importantes para o deslinde da controvérsia, especificamente quanto à seguinte alegação (fls. 2.045/2.047): .. uma vez reconhecido, em tese, o direito da Recorrente à "restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida", essa deveria formular, administrativamente, pedido para que fosse assegurado, in concreto, o seu direito de compensação/restituição, com a aferição do cumprimento dos requisitos para tanto. Acontece, contudo, que tal pleito administrativo já havia sido previamente formulado pela Recorrente (oportunidade na qual a análise dos requisitos para o deferimento do pleito já foi feita). Por isso, o pedido formulado no presente feito tem caráter anulatório da decisão administrativa e não declaratório. Isto é, a Recorrente busca anular (rectius: desconstituir) a decisão que rejeitou o seu Pedido de Compensação/Restituição e não a declaração de seu direito para assim proceder. .. Contudo, os Embargos de Declaração foram rejeitados por decisão genérica, que se limitou a reiterar a necessidade de "iniciativa do contribuinte"e a suposta "sucumbência recíproca", sem tecer uma palavra sequer sobre o pedido administrativo anteriormente formulado nesta ação, nem sobre a sua eventual anulação e o consequente direito à recuperação dos valores indevidamente recolhidos, em decorrência do reconhecimento do "direito à restituição do ICMS-ST Sem contrarrazões. Neste agravo afirma que seu recurso especial satisfaz os requisitos de admissibilidade e que não se encontram presentes os óbices apontados na decisão agravada. É o relatório. Decido Tendo a parte insurgente impugnado os fundamentos da decisão agravada, passo ao exame do recurso especial. Compulsando-se os autos, verifica-se que a recorrente pretende a anulação do acórdão proferido pela Corte de origem em sede de embargos de declaração sob o argumento de negativa de prestação jurisdicional, remanescendo omisso e obscuro o julgamento da controvérsia sobre a sua eventual anulação e o consequente direito à recuperação dos valores indevidamente recolhidos, em decorrência do reconhecimento do direito à restituição do ICMS-ST. Com efeito, evidencia-se que a questão suscitada guarda correlação lógico-jurídica com a pretensão deduzida nos autos e se apresenta imprescindível à satisfação da tutela jurisdicional. Ao julgar os embargos de declaração o Tribunal a quo não se manifestou especificamente sobre a questão, conforme se observa do seguinte excerto do voto condutor dos embargos de declaração (fls. 2.028/2.029): Isso realçado, inexistem no v. acórdão hostilizado omissões, as obscuridades e/ou contradições autorizantes deste recurso. Em atenção ao disposto no artigo 1.040, II do Código de Processo Civil, a r. sentença proferida pelo I. Juízo de origem mereceu parcial reforma, com adequação de julgamento anterior (fls. 1.779/1.785), e, na forma do julgamento do Tema nº 201 no E. Supremo Tribunal Federal, julgou-se parcialmente procedente a pretensão, porquanto, naquele Tribunal, alterou-se o precedente firmado na ADI 1.851, com fixação da tese jurídica ao referido tema: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços -ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". Realçou-se, contudo, ser imperiosa a intervenção do Fisco para aferir pertinência dessa restituição, que se dará não ao talante do contribuinte, pois haverá de preencher os requisitos postos na legislação estadual, que se reafirma de toda pertinência, mesmo porque haverá o Fisco de impor procedimentos, que não podem ser erigidos como elementos de negação a direitos adquiridos; basta cumpri-los para que, aí sim, surja o direito ao creditamento querido na petição inicial, pois, com arrimo em afirmativa colhida no julgamento de improcedência da ADI 2.777/SP, tem a restituição caráter excepcional que depende da iniciativa do contribuinte (rel. Min. CEZAR PELUSO, relator p/ Acórdão Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, j. 19.10.2016, Acórdão Eletrônico DJe-143, divulg. 29-06-2017, public. 30-06-2017), julgamento no qual assentou-se tese de compatibilidade do inciso II do artigo 66-B da Lei Estadual 6.374/89 (acrescentado pela LE 9.176/95) com o ordenamento constitucional, dispositivo a assegurar restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: .. II - caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida. Daí porque vislumbrou a turma julgadora ser caso de parcial provimento do recurso, inocorrentes, dessarte, omissões, obscuridades e/ou contradições indicadas pela embargante. Demais disso, de ante a recíproca sucumbência, não há condenação em honorários, devendo ser rateadas as despesas e observadas eventuais isenções A falta de manifestação a respeito de questão necessária à resolução integral da demanda autoriza o acolhimento de ofensa ao artigo 535, II, do CPC/1973, enseja a anulação do acórdão proferido em sede de embargos de declaração e torna indispensável o rejulgamento dos aclaratórios. A propósito: AgInt no REsp 1.394.325/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 30/11/2016; AgRg no REsp 1.221.403/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 23/8/2016; AgRg no REsp 1.407.552/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3/3/2016. Ante o exposto, conheço do agravo para darprovimento ao recurso especial, tornando nulo o acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração, a fim de que a Corte de origem aprecie a matéria articulada nos aclaratórios. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 1022 DO CPC/2015. OFENSA CARACTERIZADA. QUESTÃO NÃO EXAMINADA E IMPRESCINDÍVEL À SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.