AREsp 1577984 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interno interposto por DEUTSCHE BANK S.A. BANCO ALEMÃOcontra decisão em que conheci do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento, com base nos seguintes fundamentos: (i) inexistência de violação dos arts. 165, 458 e 535 do CPC/1973; (ii) incidência da Súmula 7 do STJ quanto à suposta ofensa aos arts. 131 e 333 do CPC/1973,ao art. 2º, §1º, da Lei n. 10.101/2000 e ao art. 1º da Lei n. 12.016/2009; e (iii) ausência de prequestionamento do art. 125, inciso I, do CPC/1973. A agravante alega, preliminarmente,a nulidade da decisão agravada por inobservância do art. 55 do CPC/2015, pois entende que os processos conexos, AREsp 1.577.984, o AREsp 1.578.197 - presente recurso -,eo REsp n. 1.777.093, devem ser julgados conjuntamente ante o risco de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente. Em relação ao mérito, alega que, ao contrário do exposto na decisão agravada,houve omissão do Tribunal de origem sobre as seguintes questões essenciais ao deslinde da controvérsia: "(i) os documentos carreados pela agravante aos autos; e, consequentemente, a (ii) a impossibilidade de simplesmente adotar as alegações da d. autoridade administrativa como razão de decidir, sem explicitar em que medida os documentos e provas apresentadas pela agravante não seriam capazes de desconstituí-las e, ainda, (iii) a validade do programa de PLR participação nos lucros e resultados instituído pela agravante, o que afasta a incidência da contribuição" (e-STJ fl. 1.604). Questiona a aplicação da Súmula 7 do STJ, ao argumento de que ojulgamento do recurso especial não demanda o reexame de fatos e provas. E, por fim, aduz que houve o efetivo prequestionamento doart. 125, inciso I, do CPC/1973, referente à igualdade de tratamento entre as partes. Não foi apresentada impugnação pela agravada (e-STJ fl. 1.627). Pois bem. Ao analisar o agravo interno, entendo que a decisão agravada deve ser reconsiderada. Importa mencionar que o agravo de DEUTSCHE BANK S.A. BANCO ALEMÃOque objetivaadmissão de recurso especial interposto, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea"a", da CF/1988, contra acórdão do TRF da 3ª Região assim ementado (e-STJ fls. 1.272/1.273): PROCESSOCIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DESEGURANÇA. PRELIMINARES. RECEBIMENTO DORECURSO NO DUPLO EFEITO. IMPOSSIBILIDADE DELEVANTAR O DEPÓSITO REALIZADO. ILEGITIMIDADERECURSAL DO INSS. DECADÊNCIA. DIREITO LÍQUIDOE CERTO. CONSTATAÇÃO DE PLANO. NECESSIDADE. CONTRIBUIÇÃOSOCIAL. PARTICIPAÇÃONOSLUCROS. CR, ART.7º,XI. NORMA DE EFICÁCIALIMITADA. REGULAMENTAÇÃO SOMENTE COM AMEDIDA PROVISÓRIA N. 794/94. ATENDIMENTO AOSREQUISITOS LEGAIS. OBRIGATORIEDADE. 1. O recebimento do apelo interposto pela União no efeito suspensivo e a consequente impossibilidade de levantamento do depósito realizado até o trânsito em julgado foi apreciado no Agravo de Instrumento n. 2007.03.00.093002-0 (fls.1.121/1.122v.), razão pela qual a análise desta questão no presente recurso resta prejudicada. Quanto à ilegitimidade recursal do INSS, convém consignar que com a entrada em vigor da Lei n. 11.457, de 16.03.07, as atividades relativas às contribuições previdenciárias,previstas noart.11da Lein.8.212/91, foram atribuídas à Secretaria da Receita Federal do Brasil (arts. 2º e 16), órgão subordinado ao Ministério da Fazenda (art. 1º). Portanto, a União sucedeu a autarquia federal. Contudo, observa-se que o ato impugnado na impetração é do Gerente Executivo do Instituto Nacional do Seguro Social e a sentença foi proferida em 28.03.07, portanto, antes do início da vigência da Lei n. 11.457/07, fatos que impedem acolher a preliminar de ilegitimidade recursal do INSS sustentada pela impetrante. 2. O INSS aduz a decadência para a impetração do mandado de segurança, nos termos do art. 18 da Lei n. 1.533/51. Sem razão a autarquia, pois consta nos autos que a impetrante tomou ciência após 07.07.06 de que seu recurso não foi conhecido pela Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social (fls.762 e 767) e o presente mandado de segurança foi impetrado em24.08.06 (fl. 2). 3. Para fazer jus à ordem de segurança, o impetrante deve demonstrar a presença dos seus pressupostos específicos, que em última análise se resolvem na existência de direito líquido e certo. 4. A regulamentação do art. 7º, XI, da Constituição da República somente se deu com a Medida Provisória n. 794/94, possibilitando cobrar contribuição social incidente sobre participação nos lucros ou resultados em período anterior a sua edição (STF, AgRE n.393.764, Rel. MM. Ellen Gracie, j. 25.11.08; STF, RE n. 398.284,Rel. MM. Menezes Direito, j. 23.09.08 e TRF da 3ªRegião, Ag em AC n. 0015853-68.1997.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 21.02.11). Por conseguinte, após a edição da aludida medida provisória e suas reedições, que culminaram com a edição da Lei n.10.101/00, a desvinculação da remuneração, com a consequente isenção de contribuições previdenciárias, sujeita-se aos requisitos previstos na legislação (STJ, AgRg no REsp n. 1197757, Rel. Humberto Martins, j. 28.09.10; TRF da 3a Região, ApelReex n.1557014, Rel. Juiz Fed. Conv. Alessandra Diaferia, j. 14.12.10;TRF da 3" Região, AC n. 200461130016517, Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 09.11.09). 5. Prejudicados os pedidos de recebimento do apelo interposto pela União no efeito suspensivo e a impossibilidade de levantamento do depósito realizado até o trânsito em julgado, rejeitadas a preliminar de ilegitimidade recursal do INSS e a decadência. Providos os apelos e reexame necessário. O apelo especial origina-sede mandados de segurança, julgados simultaneamente, impetrados porDEUTSCHE BANK SA BANCO ALEMÃO contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL PREVIDENCIÁRIA EM SÃO PAULO, que objetiva a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária e as relativas a terceiros sobre as verbas pagas aos seus empregados a título de participação nos lucros. No primeiro grau de jurisdição, os pedidos formulados na inicial foram julgados procedentes(e-STJ fl. 949). Irresignados, a União e o INSSinterpuseramrecursos de apelação, providos pelo Tribunal de origem para cassar a sentença e julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial (e-STJ fls. 1.260/1.274). Os embargos de declaração apresentados pela impetrante foram rejeitados (e-STJ fls. 1.287/1.299). No especial, DEUTSCHE BANK S.A. BANCO ALEMÃO alega, em síntese, violação: a) do art. 535, II, do CPC/1973, pois entende que o Tribunal de origem foi omisso sobre questões essenciais ao deslinde da controvérsia-"(i) os documentos carreados pela Recorrente aos autos; e, consequentemente;(ii)a impossibilidade de simplesmente adotar as alegações da D. Autoridade Administrativa como razão de decidir, sem explicitar em que medida os documentos e provas apresentados pela Recorrente não seriam capazes de desconstituí-las;e(iii) a validade do programa de PLR instituído pela Recorrente, o que afasta a incidência da contribuição" (e-STJ fl. 1.328)-, razão pela qual requera aplicaçãodo art.249 do CPC/1973 para julgamento do mérito do processo, afim de se prestigiar o princípio da economia processual; b) dos arts. 125, I, 131, 165, 333, I, e 458, II, do CPC/1973, ao argumento de que o julgado recorrido carece dos fundamentos pelos quais se entendeu que os elementos de prova reunidos pelo recorrente não teriam o condão de elidir a presunção de certeza e liquidez da dívida inscrita; c) do art. 1º da Lei n. 12.016/2009, afirmando que, "independente da profundidade necessária à sua análise, os documentos apresentados pela Recorrente podem e devem ser analisados, não se podendo afirmar, como fez o v. aresto, que a mera complexidade justificaria o afastamento do direito ao mandado de segurança" (e-STJ fl. 1.337). d) do art. 2º, § 1º, da Lei n. 10.101/2000, porque, segundo entende, houve o preenchimento dos requisitos previstos na lei para fins de enquadramento das verbas pagas aos seus empregados como participação nos lucros ou resultados, defendendoque "a exigência de "planilha/memória de cálculo objetiva que demonstre como se chegam aos valores pagos", agitada pela fiscalização e encampada pelo v. acórdão recorrido, não consta da Lei nº 10.101/00, não cabendo ao intérprete criar novos critérios fora dos parâmetros legais" (e-STJ fl. 1.339). Contrarrazões ao recurso especial apresentadas às e-STJ fls. 1.349/1.351. É o sucinto relatório. Decido. No que concerne à alegada negativa de prestação jurisdicional, saliente-se que o art. 535 do Código de Processo Civil/1973 prevê que os embargos de declaração são cabíveis quando houver, no acórdão ou na sentença, omissão, contradição ou obscuridade, in verbis: Art. 535. Cabem embargos de declaração quando: I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. Para a admissão do recurso especial com base no referido dispositivo, a omissão tem que ser manifesta, ou seja, imprescindível para o enfrentamento da quaestio. No presente caso, assiste razão à parte insurgente, tendo em vista que a Corte de origem não exprimiu juízo de valor acerca das seguintes pontos essenciais ao deslinde da controvérsia: os motivos pelos quais oselementos de prova reunidos no mandado de segurançanão teriam o condão de elidir a presunção relativa que militaa favor do relatório fiscal apresentado pela Fazenda Nacional; e eventual complexidade das provas pré-constituídas não podem justificar a sua não apreciação/consideração no exame do mandado de segurança. Outrossim, verifica-se que as matérias foramsubmetidas à apreciação do Tribunal a quo por meiodos embargos de declaração apresentados (e-STJ fls. 1.275/1.282). Logo, estando configurada a negativa de prestação jurisdicional, faz-se necessária a declaração de nulidade do acórdão que apreciou os embargos declaratórios, para que o vício seja sanado pela Corte a quo. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. OMISSÃO CONFIGURADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. Considerando que a Corte de origem deixou de se manifestar sobre ponto pertinente à lide, expressamente ventilado pela parte recorrente e indispensável à apreciação do apelo extremo, é inegável a violação do art. 535, II, do CPC, o que impõe o reconhecimento de nulidade do acórdão, bem como a determinação de novo julgamento dos embargos de declaração, para que seja sanada a omissão apontada. 2. Tem-se que a interpretação sistemática do art. 530 do CPC leva à conclusão de que estão afastadas das hipóteses de cabimento de Embargos Infringentes contra acórdão que, por maioria, reforma sentença proferida com base no art. 267 do CPC, qual seja, a que leva à extinção do feito sem julgamento do mérito, como na hipótese dos autos. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1.346.569/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/11/2014). TRIBUTÁRIO. ISSQN. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DA CORTE A QUO, A DESPEITO DA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, SOBRE QUESTÃO RELEVANTE PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA NOVO JULGAMENTO DOS ACLARATÓRIOS. 1. A análise das decisões proferidas pelo Tribunal de origem (e-STJ, fls. 355/365 e 417/424), em cotejo com os recursos da sociedade contribuinte (e-STJ, fls. 305/309 e 403/414), revela que houve omissão no acórdão recorrido sobre "(a) a argumentação quanto à falta de instauração de procedimento administrativo com a finalidade de apurar a responsabilidade tributária da Recorrente, circunstância que redundaria na nulidade do título executivo, nos moldes do que prescreve o inciso, I, do artigo 618 do Código de Processo Civil, e ainda, (b) a circunstância envolvendo o suposto desrespeito às regras previstas pelos artigos 106, 134, parágrafo único e 144 do Código Tributário Nacional" (e-STJ, fl. 459), matéria relevante ao deslinde da controvérsia. 2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento de que deve a parte vincular a interposição do recurso especial à violação do art. 535 do Código de Processo Civil, quando, mesmo após a oposição de embargos declaratórios, o tribunal a quo persiste em não decidir questões que lhe foram submetidas a julgamento, por força do princípio tantum devolutum quantum appellatum ou, ainda, quando persista desconhecendo obscuridade ou contradição arguidas como existentes no decisum. 3. Por restar configurada a agressão ao disposto no art. 535 da legislação processual, impõe-se a declaração de nulidade do acórdão que julgou os embargos declaratórios, a fim de que o vício no decisum seja sanado. 4. Recurso especial provido para anular o acórdão dos embargos de declaração, determinando o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que se manifeste, expressamente, a respeito do quanto alegado em sede declaratória. (REsp 1.313.492/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, DJe 31/03/2016). Ante o exposto, com base no caput do art. 259 c/c o art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para DAR PROVIMENTO ao recurso especial,a fim de anular o acórdão recorrido, por violação do art. 535 do CPC/1973, determinando o retorno dos autos para que o Tribunal de origem reaprecie os embargos de declaração opostos pelo ora agravante, sanando o vício de integração ora identificado. Publique-se. Intimem-se.