RHC 145728 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso de embargos de declaração, opostos por CALOGER CLAUDE ALAIN NICOLOSI (fls. 207-214) em face da r. decisão anterior (fls. 184-204), que negou provimento ao recurso ordinário. Nas presentes razões, aponta o embargante que (fls. 207-213): "(..) Padece do vício da omissão a r. decisão impugnada, pois não houve a apreciação da matéria objeto do RHC. Como já ressaltado, na decisão embargada, Vossa Excelência apresentou argumentação em torno da busca e apreensão realizada, bem como de que a decisão de recebimento da denúncia estaria dentro dos ditames legais, pois, muito embora seja sucinta (fl. 81-82), nesta fase processual, prescinde de fundamentação exauriente, com profundidade. Ocorre que o RHC interposto não questionou a nulidade da busca e apreensão realizada, nem tampouco a ilegalidade da decisão de recebimento da denúncia por ausência de fundamentação profunda ou exauriente. O que foi questionado é a total ausência de fundamentação da decisão, que deixou de apreciar a tese arguida in resposta à acusação em torno da ilicitude da busca e apreensão realizada arguida in Resposta à Acusação, o que, de per si, já seria suficiente para a sua nulidade, não havendo que se falar em prosseguimento do feito. Nesse sentido - imprescindibilidade de enfrentamento das teses relevantes e urgentes arguidas in resposta à acusação - é o entendimento sedimentado por esse Egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica nos vários julgados colacionados in recurso ordinário constitucional e agora reproduzidos nos presentes embargos de declaração (..). Isto posto, urge que Vossa Excelência se manifeste em torno da tese apresentada, considerando os argumentos expostos in recurso ordinário constitucional e nos julgados colacionados desse Egrégio Superior Tribunal de Justiça em torno da referida tese" Requer, ao final, que"sejam os embargos de declaração julgados providos, a fim de que se declare a decisão, para que sanado o vício apontado, seja integrada a decisão" (fl. 213). É o relatório. Decido. Os embargos de declaração não devem ser acolhidos. Inicialmente, cumpre esclarecer que se admitem os embargos declaratórios quando houver, na decisão embargada, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, nos termos dos arts. 619 e 620 do Código de Processo Penal, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum nos efeitos infringentes. Também, para a correção de eventual erro material, consoante o entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, hoje igualmente consagrado no art. 1.022, III, do atual Código de Processo Civil. Na lição de Nelson Nery Júnior & Rosa Maria Andrade Nery (Código de Processo Civil Comentado, RT, 4ª ed., 1999, p. 1045): "Os EDcl têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, de aclará-la, dissipando obscuridades ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório. Como regra, não têm caráter substitutivo, modificador ou infringente do julgado". No mesmo sentido, os precedentes: EDcl no AgRg no AREsp n. 292.108/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 20/2/2015; EDcl no RHC n. 35.243/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fischer, DJe de 10/12/2014; EDcl no AgRg no AREsp n. 527.022/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe de 9/10/2014; e EDcl no REsp n. 1.290.073/ES, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 1º/7/2014. Ao analisar os autos, verifica-se que o embargante afirma a existência de obscuridade eomissão na r. decisão embargada. Pois bem. Antes de qualquer outra consideração, deve-se explicar que o recurso ordinário se limita ao quadro fático-probatório exposto no acórdão de writ. Não obstante, o habeas corpus sempre poderá ser concedido de ofício, uma vez detectada a flagrante ilegalidade pelo seu Relator (art. 654, § 2º do Código de Processo Penal). Aqui, verifico que a irresignação inicial da d. Defesa, era justamente a suposta nulidade do cumprimento do mandado judicial, verbis (fl. 187): "Segundo consta da cópia da defesa preliminar apresentada, nos autos em questão, foram arguidas a ilicitude da prova, porquanto cumprido o mandado de busca e apreensão domiciliares sem observar as recomendações constantes do documento, em questão, configurada invasão de domicílio; e ausência de justa causa para a denúncia (fls. 88/102)." O que, de fato, não foi apreciado pelo d. Juízo a quo. Nesse aspecto, foi muito clara a decisão aqui atacada, ao explicitar que (fl. 192): "Sendo assim, via de regra, o cumprimento da ordem de busca e apreensão se deu mediante prévia autorização judicial. Aliás, conforme explicado no v. acórdão de origem, eventual nulidade nesse cumprimento, por ensejar o revolvimento fático-probatório, somente poderá ser mais bem averiguado durante a instrução penal. Nesse passo, não tendo o eg. Tribunal se manifestado neste mérito (e nem mesmo o d. Juízo de origem), não vislumbro sequer a possibilidade de atuação desta eg. Corte Superior em indevida supressão de instância." (grifei). Aliás, este foi justamente o motivo pelo qual o d. Juízo a quo não apreciou a suposta nulidade na decisão proferida após a defesa preliminar ("eventual nulidade nesse cumprimento, por ensejar o revolvimento fático-probatório, somente poderá ser mais bem averiguado durante a instrução penal"). Não existe, portanto, nenhuma obscuridade. No mais, apesar da irresignação defensiva, fica evidentea insurgência nestes autos em face da fundamentação da r. decisão que recebeu denúncia, tema também devidamente apreciado na decisão embargada, não havendo falar em omissão tampouco(fls. 184-204): "Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido liminar, interposto por CALOGER CLAUDE ALAIN NICOLOSI, em face de v. acórdão do eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nestes termos ementado (fls. 129-142): (..) Requer, ao final, "o provimento do presente recurso ordinário constitucional, a fim de que seja declarada a nulidade da decisão que designou que determinou o prosseguimento do feito com a realização da fase instrutória, sem que tenha sido enfrentado o requerimento de declaração da prova ilícita decorrente da busca e apreensão domiciliar pela defesa, devendo ser proferida outra decisão, mas de forma fundamentada" (fl. 157). (..) Com efeito, segundo pacífica jurisprudência desta eg. Corte Superior, a propositura da ação penal exige tão somente a presença de indícios mínimos de autoria e provas iniciais da materialidade. Não é exigida certeza, que a toda evidência somente será comprovada ou afastada durante a instrução probatória. Aqui, vale destacar o entendimento sedimentado nesta eg. Corte, no sentido de que a decisão que recebe a denúncia (CPP, art. 396), bem assim aquela que rejeita o pedido de absolvição sumária (CPP, art. 397), não demandam motivação profunda ou exauriente, considerando a natureza interlocutória de tais manifestações judiciais, sob pena de indevida antecipação do juízo de mérito, que somente poderá ser proferido após o desfecho da instrução criminal, com a devida observância das regras processuais e das garantias da ampla defesa e do contraditório. Confira-se: (..) Embora a decisão de recebimento da denúncia nestes autos seja sucinta (fl. 81-87), é suficiente e adequada à finalidade do ato, não adentrando o mérito da causa antes da instrução. No caso sob exame, a decisão que recebeu a denúncia apontou a existência de indícios mínimos de autoria e provas da materialidade necessários para a persecução penal, ao confirmar também não ser o caso de rejeição sumária, nos termos do art. 395 do Código de Processo Penal. Ressalte-se, por fim, que ir além da análise perpetrada no v. acórdão, além de adiantar o próprio mérito da demanda principal, encontraria impedimento na impossibilidade de amplo exame da matéria fático-probatória, procedimento, a toda evidência, incompatível com a via do habeas corpus e do seu recurso ordinário. Nesse sentido os seguintes julgados deste eg. Tribunal Superior: (..) Em tempo, o d. Ministério Público Federal, em r. parecer de lavra do Dr. José Adonis Callou de Araújo Sá, Subprocurador-Geral da República (fls. 179-182): "(..) Alegação de nulidade da busca e apreensão, amparada por mandado judicial, e da decisão proferida na fase do art. 396-A do CPP. De plano, cumpre ressaltar que o instituto do habeas corpus, vocacionado a proteger a liberdade ambulatorial do indivíduo contra ilegalidade ou abuso de poder, não pode ser utilizado, de forma generalizada, para coibir atos que não guardem relação direta com essa esfera de proteção. O manejo da ação constitucional do habeas corpus não deve levar ao desvirtuamento da lógica do sistema processual, permitindo a sobreposição de competências, tumulto processual ou a eternização de ações penais. Nesse marco, a pretensão deduzida, no sentido da nulidade das provas obtidas na busca e apreensão, realizada a partir de prévio mandado judicial, além de não encontrar amparo nos autos, exigiria aprofundado exame do contexto fático- probatório, incompatível com a via mandamental, que não comporta debate e desate de matéria controversa sobre prova (HC 316.411/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 15/04/16). De outra parte, o substrato externado pelo Juízo processante, ao manter o recebimento da denúncia e determinar o prosseguimento da instrução (fls. 107/113), é suficiente para o momento processual introdutório, oportunizando o exercício da ampla defesa (cf. fl. 141): "6) No mais, as alegações feitas em defesa preliminar, tais como atipicidade do fato, ausência de provas para condenação, prevalência da presunção de inocência, cerceamento de defesa, ilicitude da prova colhida por busca e apreensão na residência do corréu Caloger (fls. 1885/1900); rasura no documento de fls. 405 e ausência de indicação de "laranja" pelo corréu Esaú (fls. 1562/1582); dos motivos para a morosidade na execução dos trabalhos da Polícia Civil e da ausência de poderes de fiscalização, de autuação e de embargos pelos corréus Alexandre (fls. 1686/1729) e Elias (fls. 1926/1972); de que Pedro não era o Delegado responsável pelas investigações (fls. 2006/2052), confundem-se com o mérito e como tal deverão ser apreciadas durante a instrução processual." (Grifei) De acordo com a jurisprudência do STJ, na decisão relacionada ao art. 396- A do CPP, o Juiz efetua mero exame de admissibilidade da imputação, que não demanda a apreciação exaustiva das teses apresentadas, sob pena de se antecipar a análise do mérito, a ser realizada após a instrução criminal (..). Não há, pois, ilegalidade a sanar na via mandamental. Em face do exposto, o parecer do Ministério Público Federal é pelo conhecimento e desprovimento do RHC" (grifei) Não se verifica, portanto, qualquer constrangimento ilegal, tendo em vista que o v. acórdão impugnado encontra-se em consonância com a jurisprudência dominante desta eg. Corte Superior. Ante o exposto, conheço, mas nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus" (grifei). Do acima exposto, verifica-se, pois, que os argumentos apresentados não demonstram a busca por qualquer saneamento, mas sim a revisão do mérito - o que não é permitido nesta via. Assim, não há que se falar em vício da r. decisão embargada tão somente porque contrário aos interesses do embargante. Nesse sentido: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FACILITAÇÃO DE DESCAMINHO, DESCAMINHO, CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. INTERCEPTAÇÃO DE COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. VIA INADEQUADA, AINDA QUE PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. COMPETÊNCIA DO PRETÓRIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS REJEITADOS. I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver, na decisão embargada, contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e pela jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado. II - Mostra-se evidente a busca indevida de efeitos infringentes, em virtude da irresignação decorrente do resultado do julgamento que desproveu o agravo regimental pois, na espécie, à conta de omissão no decisum, pretende o embargante a rediscussão de matéria já apreciada. III - Não compete a este Superior Tribunal o exame das supostas violações a dispositivos da Constituição da República (artigos 5º, incisos II, LV e LVI, e 93, inciso IX), ainda que para fins de prequestionamento, por estarem restritas à análise do Pretório Supremo Tribunal Federal, por expressa previsão constitucional. Embargos de declaração rejeitados" (EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.205.732/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Félix Fischer, DJe de 12/11/2018). "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO. REDISCUSSÃO DO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ACLARATÓRIOS REJEITADOS. 1. Inexistindo no acórdão embargado quaisquer dos vícios previstos no art. 619 do Código de Processo Penal, que permitem o manejo dos aclaratórios, não há como esses serem acolhidos. 2. Na espécie, inexiste o equívoco apontado pela parte, tendo o acórdão embargado apreciado a insurgência de forma clara e fundamentada, não sendo possível, em embargos de declaração, rediscutir o entendimento adotado, sequer para fins de prequestionamento. 3. Embargos de declaração rejeitados" (EDcl no AgRg nos EDv nos EAREsp n. 655.714/CE, Corte Especial, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 9/11/2018). "PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR FUNDAMENTADA NAS PROVAS. INTERCEPTAÇÃO CONSIDERADA NULA.POSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO PELAS DEMAIS PROVAS. ANÁLISE DA PRISÃO PREVENTIVA. COMPETÊNCIA INSTÂNCIAS DE ORIGEM. DECISÃO MANTIDA. PETIÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NO HABEAS CORPUS. INOCORRÊNCIA. CONTINUIDADE DA AÇÃO PENAL. FUNDAMENTO NOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. 1. Ausente contradição, obscuridade, omissão ou ambiguidade, são rejeitados os embargos declaratórios, que não servem à rediscussão do julgado. 2. Tendo a magistrada do feito considerado que remanesceriam válidas provas a suportar a justa causa da prisão preventiva, mesmo desconsideradas as anuladas interceptações telefônicas, não há obstáculo à manutenção da prisão preventiva ou ao prosseguimento da ação penal. 3. Embargos de declaração rejeitados" (EDcl no HC n. 423.595/PE, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 19/10/2018). Portanto, à míngua de vícios no v. acórdão embargado, rejeito os embargos de declaração. P. I.