AREsp 1556864 - DECISAO

DECISÃO PROCESSUAL CIVIL ETRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. AUSÊNCIA DE PROVAS DAOCORRÊNCIA DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA A QUE NEGA PROVIMENTO. 1. Agrava-se de decisão que negou seguimento ao Recurso Especial de INDÚSTRIAS REUNIDAS DE BEBIDAS TATUZINHO 3 FAZENDAS LTDA, interposto com fundamento no art. 105, III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado: DIREITO PÚBLICO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - I.C.M.S. - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE SAÍDA DE MERCADORIAS PARCIAL PROCEDÊNCIA EM PRIMEIRO GRAU APELAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. PRELIMINAR DE NULIDADE ERRO DE FATO Eventual erro de fato que não configura error in procedendo, mas sim error in judicando, não ensejando a anulação da sentença, mas, se constatado, sua reforma Erro indigitado que não influencia no deslinde da demanda AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO OCORRÊNCIA A fundamentação da r. sentença é suficiente para justificar sua conclusão Desnecessidade, mesmo na novel legislação, de enfrentar cada uma das decisões judiciais transcritas pelas partes, quando da fundamentação possa-se inferir os motivos pelos quais não aplicou o precedente - Preliminares afastadas. MÉRITO - CLÁUSULA F.O.B. - Conquanto baste para afastar a responsabilidade civil do vendedor, não tem o condão de interferir na esfera tributária - Convenções particulares não são oponíveis ao Fisco - Inteligência do artigo 123 do C.T.N. - Presunção de realização da operação internamente quando não comprovada a entrega no destino - Irrelevância de alegada boa-fé - Responsabilidade tributária que remanesce íntegra - Precedentes. MULTA TRIBUTÁRIA - Princípio constitucional de não confisco aplicável - Entendimento do E. S.T.F. de que se caracteriza confisco quando a penalidade ultrapassa 100% do valor do imposto devido - Caso concreto em que valor da multa supera, em muito, o imposto, com inequívoco caráter confiscatório Correta a redução da multa para 100% do valor do imposto a pagar. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Por ser a Fazenda Pública parte na demanda, de rigor a aplicação dos §§ 3º e 5º do N.C.P.C.. Afastadas as preliminares, nega-se provimento aos recursos voluntários e dá-se parcial provimento ao reexame necessário (honorários advocatícios) - (fls. 331/332). 2. Os Embargos de Declaração opostos foram rejeitados (fls. 376/379 e 386/389). 3. Nas razões do Recurso Especial inadmitido (fls. 392/418), a parte ora agravante aponta, além de divergência jurisprudencial, violação doart. 1.022 do CPC/2015, ante a suposta existência de omissão no julgado, mesmo após o julgamento dos Embargos de Declaração. 4. Aduz, também, ofensa aos arts. 113 do CC, 112, 136 e 137 do CTN e 373, I, do CPC, defendendo que, diversamente do entendimento do acórdão recorrido,em todas as operações, agiu pautada na boa-fé, tendo cumprido todos os deveres de diligência que lhe seriam imputáveis (fls. 395). 5. Nesse aspecto, sustentaque, ao formular a impossível exigência de que a Recorrente comprovasse não só a sua boa-fé, mas também a efetiva entrega das mercadorias ao destinatário final, o Tribunal de origem desconsiderou a boa -fé em que se pautaram as operações (art. 113 do CC), deixou de aplicar a responsabilidade subjetiva do infrator (art. 137 do CTN) para exigir tributo com base em mera presunção (art. 112 do CTN) e, ainda, impôs ao contribuinte ônus probatório que não lhe cabia, qual seja, prova negativa da ocorrência de fraude (art. 373, I, CPC) - (fls. 398). 6. Aponta divergência com o REsp 1.305.856/SP, proferido por esta Corte. 7.As contrarrazões foram devidamente apresentadasàs fls. 490/499e o recurso foi inadmitido às fls. 515/517. 8. É o relatório. 9. O inconformismo não merece prosperar. 10. Inicialmente, inexiste a alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de qualquer erro, omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa ao dispositivo de lei invocado. 11. Quanto ao mais, observa-se que foi com base na acurada análise das provas carreadas aos autos que o Tribunal de origemrechaçoua afirmação da agravante de queteria agido de boa-fé nas relações negociais com a empresa declarada inidônea, comprovando a realização do negócio jurídico, tanto com o pagamento, quanto com a entrega da mercadoria, exarandoa seguinte conclusão: Por conseguinte, não tendo sido comprovada a realização das operações interestaduais, de rigor o recolhimento da parcela do tributo resultante da diferença entre a alíquota interna e a alíquota aplicada, permanecendo hígido o auto de infração. No concernente ao item II do A.I.I.M. 4.017.747, consigne-se que a improcedência da ação é igualmente de rigor, eis que a autora apelante não comprovou a efetiva recepção dos vasilhames, constando dos autos apenas notas fiscais das vendas, dos pagamentos e extratos bancários (fls. 55/86), bem como o registro de saída das mercadorias (fls. 87/132), mas nada que indicasse que os vasilhames tivessem, efetivamente, retornado à apelante. 12. Portanto, da leitura do excerto acima, bem como do teor da fundamentação do acórdão recorrido (fls. 336/342), observa-se que foi com base na acurada análise das provas carreadas aos autos,que a Corte local alcançou tais conclusões, de sorte que a mudança desse entendimento implicaria nova análise do acervo probatório da causa, medida, contudo, defesa nesta seara recursal, a teor da Súmula 7/STJ. A propósito: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL.MERCADORIAS DESTINADAS A OUTRO ESTADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ENTRADA DOS PRODUTOS NO ESTABELECIMENTO DE DESTINO. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE AS MERCADORIAS DEIXARAM O ESTADO DE SÃO PAULO. REVISÃO DAS CONCLUSÕES ADOTADAS NA ORIGEM. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA NÃO COMPROVADA. ALÍNEA "C" PREJUDICADA. 1. Conforme legislação de regência, cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade. Assim, tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado, não há cerceamento de defesa quando, em decisão fundamentada, o juiz indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental. 2. Hipótese em que a Corte local consignou "Não tendo a embargante se desincumbindo, de forma satisfatória, do ônus a ela imposto de demonstrar a sua boa-fé e a higidez das negociações, bem como a saída das mercadorias do Estado de São Paulo, o que tornaria correta a venda e a emissão dos documentos fiscais questionados, tem-se merecer ser mantida a imposição questionada" (fl. 608, e-STJ). 3. A revisão desse entendimento não se faz mediante simples exegese da legislação federal, mas depende do revolvimento do acervo probatório, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ. 4. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 5. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1779934/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 31/05/2019) TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO E MULTA.RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DA DIFERENÇA DA ALÍQUOTA DO ICMS.NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. 1. Esta Corte possui o entendimento de que, nos termos do art. 123 do CTN, a cláusula FOB não pode ser oposta perante a Fazenda Pública para exonerar a responsabilidade tributária do vendedor, tendo validade somente entre as partes. 2. O Tribunal a quo, soberano na análise das provas, afirmou que i) a recorrente não comprovou a saída da mercadoria do território paulista; ii) tendo em vista a declaração de inidoneidade da compradora no Sintegra (Sistema Integrado de Informações sobre ICMS) anteriormente à data de saída das mercadorias, inócua qualquer alegação de desconhecimento acerca da situação cadastral da empresa a justificar boa-fé da recorrente, motivo pelo qual lhe imputou a responsabilidade pelo pagamento da diferença da alíquota do ICMS, bem como da multa resultante (já reduzida). 3. O Colegiado de origem também deixou certo que "a data de publicidade da declaração de inidoneidade restou devidamente comprovada .. , sendo pretérita à saída das mercadorias referentes às operações abarcadas pelo auto de infração". Nesse contexto de fatos e provas, incabível a diligência prevista no art. 938, § 3º, do CPC/2015. 4. Para afastar a conclusão a que chegou a Corte a quo, de modo a albergar as peculiaridades do caso como sustentado neste apelo, é necessário o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, o que se mostra inviável em recurso especial, por óbice da Súmula 7/STJ. 5. Relativamente ao apelo extremo fundado na alínea "c" do dispositivo constitucional, é pacífica a jurisprudência desta Corte de que a incidência do enunciado 7 da Súmula do STJ impede o exame de dissídio jurisprudencial, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, haja vista a situação fática do caso concreto. 6. No que diz respeito à alegação de caráter confiscatório da multa imposta, o Tribunal estadual adotou como razão de decidir preceitos constitucionais, assim como a aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, o que impede a análise em recurso especial. 7. Recurso especial não conhecido. (REsp 1818454/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 27/11/2019) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM A OCORRÊNCIA DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. I - Apesar dos argumentos da agravante, permanece hígido o entendimento exarado na decisão impugnada de que as matérias, constantes dos dispositivos indicados no recurso especial como violadas, não foram analisadas no acórdão recorrido, mesmo após a interposição de embargos de declaração, o que impede o conhecimento do recurso especial pela falta do necessário prequestionamento.Aplicação do enunciado n. 211 da Súmula do STJ. II - Hipótese em que o Tribunal de origem, com base no conjunto fático-probatório dos autos, assentou que a apelante é responsável pelo pagamento da diferença da alíquota do ICMS que deixou de recolher, uma vez que não comprovara a efetiva entrega de mercadorias. Rever tal entendimento implica reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado em recurso especial. Enunciado n. 7 da Súmula do STJ. III - Para a apresentação de divergência jurisprudencial, nos moldes do art. 105, III, c, da Constituição Federal, é necessário o cotejo analítico das teses dissidentes entre os acórdãos recorrido e paradigma, com indicação da similitude fática e jurídica entre os julgados. Como não foi realizado o referido confronto, tem-se impositivo o não conhecimento dessa parcela recursal. IV - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 936.038/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 19/04/2017) 13. Por fim, consoante a jurisprudência desta Corte, já citada, relativamente ao apelo extremo fundado na alínea "c" do dispositivo constitucional, é pacífica a jurisprudência desta Corte de que a incidência do enunciado 7 da Súmula do STJ impede o exame de dissídio jurisprudencial, na medida em que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, haja vista a situação fática do caso concreto(REsp 1818454/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 27/11/2019). 14. Ante o exposto, nega-se provimento ao Agravo em Recurso Especial da Empresa. 15. Publique-se. 16. Intimações necessárias.