HC 705773 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de VANESSA CARDOSO DOS SANTOS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (e-STJ fl. 99): APELAÇÃO CRIMINAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CÁRCERE PRIVADO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. Materialidade e autoria bem demonstradas. Amplo trabalho pericial e investigativo realizado a partir da quebra do sigilo telefônico dos celulares dos réus, apreendidos após denúncia de que estaria ocorrendo um "tribunal do crime", em que dois dos réus seriam executados. Investigação que permitiu revelar não serem os réus denunciantes vítimas de cárcere privado, mas sim proponentes do "julgamento" clandestino. Prova robusta e coerente de que todos os réus, à exceção de um, já absolvido, integram organização criminosa e participavam de "tribunal" clandestino. Prova robusta e coerente da ocorrência de cárcere privado daquele que seria julgado pelos demais. Prova robusta e coerente da autoria de apenas dois dos réus condenados por associação para o tráfico. Absolvição de Amilson da acusação de prática do crime de associação para o tráfico. Necessária reforma da dosimetria das penas. Incabível a utilização do fato de que os réus integravam organização criminosa, fato típico punível por si mesmo, como circunstância judicial que autorize a exasperação de todos os crimes, em especial do próprio crime de organização criminosa, em patente bis in idem. Abrandamento da exasperação da pena e da reincidência aplicadas em virtude da vida pregressa dos réus. Valoração negativa da vidapregressa dos réus em ambas as fases da dosimetria que deve ser aplicada, caso a caso, de forma sopesada, sob pena de desproporcional bis in idem. Sentença parcialmente reformada. Recursos parcialmente providos, para absolver o réu Amilson da acusação de prática do crime de associação para o tráfico e reformar a dosimetria das penas de todos os réus, à exceção da ré Sidnéia. Consta dos autos que a paciente foi condenada definitivamente pelos crimes de crimes de organização criminosa, associação para o tráfico de drogas e cárcere privado, à pena total de 9 (nove) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 1.182 (milcento e oitenta e dois) dias-multa. No presente writ, sustenta a defesa a ocorrência de bis in idemna condenação pelos crimes de associação para o tráfico e organização criminosa. Alega que ambos os delitos tutelam o mesmo bem jurídico, no entanto o crime de organização criminosa, em razão de seu maior número de requisitos, abrange o crime de associação para o tráfico, devendo, pois, ser aplicado o princípio da especialidade. Requer, liminarmente e no mérito, que o paciente seja condenado apenas pelo crime tipificado no art. 2º, §§ 2º e 3º, da Lei n.º 12.850/2013, excluindo-se o delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n.º 11.343/2006). Indeferido o pleito liminar (e-STJ fls. 148/150), opinou o Ministério Público Federal "pelo não conhecimento do writ" (e-STJ fls. 155/159). É o relatório. Decido. Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n.º 113.890/SP, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n.º 287.417/MS, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n.º 283.802/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 4/9/2014. Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. A respeito do tema - alegado bis in idem na condenação da paciente pelos crimes de organização criminosa e associação para o tráfico - assim decidiu o Juízo sentenciante (e-STJ fls. 72/73): De início há de se afastar a tese defensiva arguida por vários réus no sentido da consunção entre os crimes de organização criminosa e associação para o tráfico e também de consunção entre o primeiro delito e o de cárcere privado, tese arguida pela defesa do réu RAFAEL. A consunção é princípio do Direito Penal utilizado na resolução de conflito aparente de normas, ensinando Damásio Evangelista de Jesus que"ocorre a relação consuntiva, ou de absorção, quando um fato definido por uma norma incriminadora é meio necessário ou normal fase de preparação ou execução de outro crime, bem como quando constitui conduta anterior ou posterior do agente, cometida com a mesma finalidade prática atinente àquele crime. Nesses casos, a norma incriminadora que descreve o meio necessário, a normal fase de preparação ou execução de outro crime ou a conduta anterior ou posterior, é excluída pela norma a este relativa. Lex consumens derogat legi consumptae. O comportamento descrito pela norma consuntiva constitui a fase mais avançada na concretização da lesão ao bem jurídico, aplicando-se, então, o princípio de que major absorbet minorem. Os fatos não se apresentam em relação de espécie e gênero, mas de minusa plus, de conteúdo a continente, de parte a todo, de meio a fim, de fração a inteiro" (Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 35ª ed., p. 155). Os crimes de associação para o tráfico e de cárcere privado não constituem meio para a prática do delito de organização criminosa. Como já destacado, o legislador ordinário definiu a organização criminosa como sendo "a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional" (art. 1º, § 1º, da Lei n.º 12.850/2003) e pune aqueles que simplesmente as integrem. Para que se consume o crime, que é formal como também já se destacou, basta a reunião de pessoas com a finalidade prevista pelo legislador, de modo que a efetiva prática dos crimes punidos com penas superiores a quatro anos de reclusão se mostra indiferente. Assim, pode haver a prática do crime de organização criminosa sem a efetiva prática dos crimes de associação para o tráfico ou de cárcere privado e também a consumação desses delitos em circunstância não configuradora do primeiro crime. É dizer, nem sempre as pessoas que praticam os delitos de associação ao tráfico e sequestro ou cárcere privado integram organizações criminosas. Ademais, a consunção ocorrerá quando, diante de um conflito aparente de normas, violarem-se os mesmos bens jurídicos, o que não se verifica no caso dos autos. O bem jurídico tutelado no crime de organização criminosa é a paz pública em primeiro plano e, secundariamente, a administração pública e a segurança pública (NUCCI, Guilherme de Souza. Obra citada, p. 881). No crime de associação para o tráfico e nos demais delitos previstos na Lei n.º 11.343/2006 tutela-se a saúde pública e no crime de sequestro e cárcere privado tutela-se a liberdade, o direito de ir e vir do cidadão. Não há como considerar, portanto, que os últimos delitos estejam contidos nas figuras típicas que configuram o crime de organização criminosa, de modo que a penalização dos agentes pelos diversos atos não configura o alegado bis in idem. Ao ratificar a condenação da paciente, disse o Relator da Apelação naCorte de origem (e-STJ fls. ): Segundo consta da denúncia, a presente ação penal foi baseada nos resultados do inquérito policial 155/18, deflagrado em razão de notícia de que estaria ocorrendo, em uma chácara do Município de Barretos, um "Tribunal do Crime" da organização criminosa PCC, onde duas pessoas seriam executadas por membros da facção. Cercado o local por viaturas da Força Tática e Canil, foram abordados veículo GM/Monza em que presentes os réus Sidamar Rodrigo Gomes Cardoso, Sidneia Aparecida dos Santos Akel Grecchi, Vanessa Cardoso dos Santos e Amilson de Souza Cardozo, veículo Volkswagen/Gol em que presente o réu Wagner dos Santos Gomes, veículo Ford/Focus em que presente os réus Admilson Odair Alves, Gleison Bento da Silva e Patrícia Maria Cristofole Gomes, e um último véiculo, GM/Corsa, em que presentes os réus Rafael Nascimento Farias, Diego Aparecido Rodrigues e Diorchuel Alves Cordeiro. Durante as diligências, o réu Gleison pediu para falar com os policiais reservadamente, informando que ele e sua cunhada, a ré Patrícia, em virtude de conflito anterior com integrante do PCC, teriam sido sequestrados há dois dias e estariam sendo levados a local onde seriam executados, informação que deu azo à prisão em flagrante de todos os acusados. Contudo, autorizada a quebra do sigilo telefônico dos aparelhos celulares apreendidos, a investigação policial apurou tratar-se de "julgamento" clandestino não dos réus Gleison e Patrícia, que na verdade teriam sido responsáveis pela própria convocação do "tribunal", mas do réu Diego, que teria danificado o carro da ré Patrícia. Assim, segundo apuração policial, seriam todos os réus integrantes do PCC, que, reunidos a pedido da ré Patrícia para a realização de "julgamento" clandestino, teriam sequestrado e submetido a cárcere privado o réu Diego, na chácara abordada pelos policiais. Foram, portanto, todos os réus denunciados como incursos no art. 2º, caput, da Lei n.º 12.850/2013, bem como, à exceção do réu Diego, que dele seria vítima, no art. 148, caput, do Código Penal. Por fim, identificados indícios da prática organizada do tráfico de drogas, foram todos denunciados também como incursos no art. 35, caput, da Lei n.º 11.343/2006. (..) Logo, demonstrada com segurança a participação de todos os réus, exceto Sidnéia, na organização e realização de "tribunal" clandestino sob os ditames do estatuto do PCC, em que mesmo o "julgado" demonstra integrar a organização criminosa, inevitável seja mantida a condenação de todos os réus, exceto Sidnéia, como incursos no art. 2º da Lei n.º 12.840/13. (..) Nesse sentido, em especial, o fato de que, questionado por WhatsApp por "Carol" (a quem, pelo uso de expressões carinhosas como "linda", presume-se tratar de sua companheira) porque não iria embora, tão somente responde que "não decharo" (fl. 320). E a isso se soma o próprio fato de que Vanessa, para todos os efeitos quem parecia organizar o "julgamento" clandestino, determinou horários para que os demais réus permanecessem com Diego (fl. 785), em clara referência à vigilância de quem se encontra sob cárcere privada. Circunstância que é, ademais, corroborada pela própria narrativa dos fatos, sendo pouco crível que estivesse o réu Diego, então submetido a "tribunal" clandestino que poderia lhe custar a vida, livre para deixar a área. (..) E não se mostra equivocada a condenação dos réus Vanessa e Admilson pela prática do crime previsto no art. 35, caput, da Lei n.º 11.343/2006. Conquanto tenha o Parquet originalmente denunciado todos os réus por associação para o tráfico de drogas, é certo que apenas em relação a estes produziu-se prova nesse sentido. As mensagens do celular de Admilson deixam claro seu envolvimento com uma ampla cadeia de vendedores de drogas, que lhe prestam contas e informações. Recorte-se, nesse sentido, frases suas como "tá dificio; De vender drogs; Ta doda semana fraca" (fl. 795) ou "você vendeu alguma fita; tem alguma moeda; P passar p nois" (fl. 798). Essa última, emespecial, retirada de conversa em que, ao que tudo indica, indivíduo identificado pela investigação como Bruno Hugo Cesar Moreira busca ao réu para ter autorização e acesso à venda de drogas na região, demonstrando não apenas a associação para o tráfico como também a posição hierarquia ocupada por Admilson na organização criminosa. As mensagens encontradas no celular de Vanessa vão no mesmo sentido, deixando claro que é responsável pelo abastecimento e gerência de pequenos traficantes, aos quais forneceu, em determinado momento, segundo diálogo registrado às fls. 1687, "50g de verde 50 real; 5g de óleo 100; 25g de óleo 500; meio de verde 500; 25 de óleo 500". Situação que se repete com diversos interlocutores, ora atendendo a pedidos para o fornecimento de drogas, ora acertando as contas de quantias já vendidas. Observa-se, tanto da leitura da sentença quanto do acórdão de apelação, que o crime de associação para o tráfico de drogas descrito na denúncia e apurado na instrução criminalé independente do delito de organização criminosa. O delito de organização criminosa diz respeito à participação da paciente no denominado PCC (Primeiro Comando da Capital), onde atuava na função de "Disciplinas da quebradas" na cidade de Barretos e era uma das organizadorasdo chamado"Tribunal do Crime" (órgão criados para julgaros integrantesque descumpriram regras pré-estabelecidas no estatuto ou deixaramde recolher a contribuição devida à organização). Em relação ao crime de associação para o tráfico, a conduta da paciente refere-se à sua atuação como responsável pelo abastecimento e gerenciamentode pequenos traficantes da região, aos quais fornecia, de forma permanente, as substâncias entorpecentes. Desse modo, na espécie,a descrição das circunstâncias fáticas dos ilícitos imputados à paciente decorrem de contextos independentese autônomos, o que afasta a aplicação dos princípios no bis in idem ou da consunção. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. INVIABILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO.ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. BIS IN IDEM. TIPOS PENAIS AUTÔNOMOS. VIA INADEQUADA PARA O EXAME. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, VI, DA LEI N.º 11.343/2006. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 2º, § 4º, I E IV, DA LEI N.º 12.850/2013. QUANTUM DE AUMENTO: 2/3.MOTIVAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. 1. A pretensão de absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas demanda reexame de provas, inviável na via eleita. Precedentes. 2. Ademais, para o Superior Tribunal de Justiça, sendo autônomos os tipos penais descritos nos art. 35, caput, cumulado com o art. 40, I e V, da Lei n.º 11.343/06 e no art. 2º, caput, da Lei n.º 12.850/13, correta a denúncia pela prática de ambas as imputações. 4. Não se afigura possível, na via estreita do habeas corpus, avaliar a extensão das investigações realizadas, bem como os fatos delituosos e bem jurídicos envolvidos, com precisão, para aferir se houve ou não bis in idem (RHC n.º 80.688/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 13/3/2017). 3. Quanto ao entendimento firmado pelas instâncias antecedentes que a prática delitiva envolveu adolescente, pois o paciente foi abordado quando negociava a venda da droga a menor de idade, a revisão desse entendimento, a fim de afastar a incidência da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n.º 11.343/2006, demanda a imersão no conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes (HC n.º 405.380/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 6/10/2017). 4. Finalmente, quanto à causa de aumento de pena do crime de integrar organização criminosa, admite-se o aumento em fração superior ao mínimo, desde que devidamente fundamentado. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n.º 491.153/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 12/8/2020) Assim, adotando as premissas apontadas no acórdão impugnado, não há como acolher a tese defensiva de que odelito de associação para o tráfico de drogas estaria absorvido pelo crime de organização criminosa. Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Intimem-se.