RMS 67602 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Maria Nice dos Santos Souza contra o acórdão de fls. 234/241, proferido pela Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, resumido na seguinte ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. PENSIONISTA DE POLICIAL MILITAR INATIVO DO ESTADO DA BAHIA. RECÁLCULO DA PENSÃO POR MORTE. REENQUADRAMENTO A PROVENTOS DE GRADUAÇÃO SUPERIOR. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. IMPLANTAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR - GAP. PRELIMINARES DE PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADAS. EXTENSÃO A PENSIONISTA COM DIREITO À PARIDADE REMUNERATÓRIA. CONCESSÃO DA GAP NÍVEIS IV E V AOS POLICIAIS MILITARES EM ATIVIDADE. REGULAMENTAÇÃO DOS NÍVEIS IV E V SOMENTE COM A EDIÇÃO DA LEI Nº 12.566/2012. DIREITO À PERCEPÇÃO DA VANTAGEM A PARTIR DA REGULAMENTAÇÃO. RETROATIVIDADE DE LEI. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO LEGISLATIVA PELO PODER JUDICIÁRIO. INOCORRÊNCIA. PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. DESNECESSIDADE. GAP E GFPM. RECEBIMENTO CUMULATIVO. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. Prescreve em cinco anos, contados da entrada em vigor da norma de efeitos concretos, a pretensão de reenquadramento de proventos ao quanto auferido em patente superior, na carreira militar, com base na Lei nº 7.145/97, por restar ofendido fundo de direito. Preliminar de prescrição acolhida quanto a este pleito. Não há falar em prescrição da pretensão de implementação da GAP na pensão por morte se o vínculo mantido entre a pensionista e o Estado gera obrigação de trato sucessivo, insuscetível aos efeitos da prescrição do fundo de direito. Inteligência da Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça. Arguição de prescrição rejeitada nesse particular. Tratando-se de relação de trato sucessivo, a contagem do prazo decadencial se faz a partir do recebimento dos proventos (sem o pagamento da GAP na referência correta), a cada mês. Decadência inocorrente, na espécie. Não sendo objeto de discussão no mandado de segurança a constitucionalidade de lei estadual, não há que se falar em inadequação da via eleita pautada em tal fundamento. A Lei nº 7.145/97 instituiu a gratificação de atividade policial militar, a ser paga aos policiais militares da ativa, com o objetivo de compensar o exercício de atividade profissional de policiamento e os riscos dela decorrentes. Reconhecida a natureza genérica da Gratificação de Atividade Policial - GAP, os policiais militares da reserva que ingressaram no serviço público e os pensionistas que tiveram instituída a pensão por morte antes das modificações introduzidas pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003 a ela fazem jus nos níveis IV e V, nos mesmos moldes aplicados aos servidores da ativa, em respeito à integralidade e paridade remuneratória asseguradas na Constituição Federal. Certidão que possui caráter público, notório, cujo teor não pode ser ignorado, tanto mais porque consigna, com a assinatura do Diretor do Departamento de Pessoal da CGFFP -CAFP - Polícia Militar do Estado da Bahia, que a GAP nos níveis IV e V está sendo paga indistintamente a todos os servidores policiais em atividade. As regras aplicáveis para a aposentadoria do servidor são aquelas vigentes ao tempo em que este reuniu os requisitos para requerer o benefício; ao pensionista, aplicam-se as regras em vigor quando do falecimento do instituidor da pensão. Caso em que o servidor instituidor da pensão - João Batista de Souza - passou para a reserva remunerada em 09/09/1992 e faleceu em 24/10/1999, antes da EC nº 41/2003, pelo que deve ser assegurada à Impetrante a implantação na pensão por morte da Gratificação de Atividade Policial na referência V, na mesma proporção e mesma data em que concedida aos servidores em atividade, por força da paridade constitucional reconhecida. Não se cogita de retroação de lei quando o objetivo da Impetrante é que lhe seja estendido o pagamento de vantagem genérica paga aos servidores em atividade, na forma e prazos previstos na legislação. O Poder Judiciário não exerce função legislativa quando, apreciando a questão que lhe foi posta, determina o fiel cumprimento das normas e garantias constitucionais. A prévia dotação orçamentária não obsta que o servidor se socorra do Judiciário para a percepção de vantagem não paga pela Administração Pública. Não deve ser admitida a percepção cumulativa da GAP V com a GFPM (Gratificação de Função Policial Militar), uma vez que ambas buscam compensar o risco da atividade policial, conforme se depreende da interpretação conjunta do art. 6º da Lei nº 7.145/97 c/c o art. 5º da Lei nº3.374/75. Possível, por outro lado, o recebimento concomitante da GAP com a GHPM (Gratificação Habilitação Policial Militar). As dívidas da Fazenda Pública de natureza não-tributária devem sofrer correção monetária pelo IPCA-E, e juros, de uma só vez, pelo índice de remuneração das cadernetas de poupança. Ilegalidade e violação a direito líquido e certo demonstradas. Segurança parcialmente concedida. (fls. 236/240) Nas razões recursais (fls. 247/257), a recorrente alega que, "em decisão recente (doc. anexo), analisando o mesmo tema e caso idêntico, o douto Ministro Gurgel de Faria no Recurso em Mandado de Segurança n.º 50.578-BA (2016/0095369-7) concluiu de forma contrária" (fl. 249). Sustenta, ainda, que "não busca rever o seu enquadramento na Lei Estadual 7.145/1997, mas sim, com base na paridade, o reconhecimento do seu direito de perceber proventos calculados com base no grau hierarquicamente superior. Isto é, não se trata de ato de efeito concreto, mas sim um ato omissivo continuado do Estado e, desta forma, a decisão recorrida merece ser reformada, por violar diretamente o disposto na súmula 85 deste Tribunal, por se tratar de hipótese clara de ato omissivo contínuo" (fl. 254). Requer, por isso, o provimento do presente recurso. O Estado da Bahia apresentou contrarrazões (fls. 319/328) em defesa do não provimento do recurso ordinário. O Ministério Público Federal, pelo Subprocurador-Geral da República Rogério de Paiva Navarro, manifestou-se pelo provimento do recurso ordinário, consoante parecer de fls. 336/41, assim ementado: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PENSIONISTA DE POLICIAL MILITAR INATIVO DO ESTADO DA BAHIA. ENQUADRAMENTO DE PROVENTOS DE GRADUAÇÃO SUPERIOR. OBSERVÂNCIA DA LEI ESTADUAL Nº 7.145/1997. PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PARIDADE. REFORMA DO ACÓRDÃO DENEGATÓRIO. PRECEDENTES. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO. (fl. 336) Recurso tempestivo, bem como regular a representação (fl. 24). Gratuidade de justiça deferida pela Corte de origem (fl. 36). É O RELATÓRIO. PASSO À FUNDAMENTAÇÃO. O êxito do recurso ordinário interposto contra acórdão que denega a segurança vai condicionado à demonstração, pelo recorrente, da ocorrência de erro - de procedimento ou na aplicação do direito - verificado durante a prolação do aresto impugnado. Na presente hipótese, a recorrente requer a reforma do anterior julgado pela segunda vertente, tomando por inocorrente a prescrição invocada pela Corte Estadual para denegar a ordem, no que respeita ao pedido de adoção dos proventos de 1º Tenente como base de cálculos da pensão. Melhor examinada a questão, penso assistir razão ao Parquet Federal, no que afirma não ter ocorrido a "prescrição do direito tutelado muito menos a decadência do direito à impetração do mandado de segurança, vez que, no caso dos autos, trata-se da alegação de inobservância do princípio constitucional da paridade, sendo as obrigações de trato sucessivo e, desta forma, o direito à impetração do Mandado de Segurança se renova mês a mês" (fl. 338). A propósito, como bem aponta a Autora, em caso análogo, o RMS 50.578/BA, o e. relator, Ministro Gurgel de Faria, deu provimento ao recurso interposto por militares inativos do Estado da Bahia para afastar a decadência e determinar o retorno dos autos à origem. Dessarte, à vista das similaridades fático/jurídicas entre as estas duas ações, inclusive no que tange à impossibilidade de julgamento imediato com fundamento no princípio da causa madura, não razão para se dar ao presente caso desfecho diverso. ANTE O EXPOSTO, e com fundamento no art. 34, XVII, "c" do RISTJ, dou provimento ao presente recurso ordinário para anular o acórdão recorrido, na parte em que denegou a ordem com fundamento na prescrição do fundo de direito, e determinar o retorno do feito à Corte de origem, para que, afastado o aludido óbice, prossiga no exame da impetração, decidindo-a, nessa parte, como entender de direito. Publique-se. EMENTA