AREsp 2534119 - DECISAO

DECISÃO GLAUCIA OLIVEIRA DOS ANJOS e MARCOS ALEXANDRE PAVAN agravam de decisão que inadmitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 0004871-31.2010.8.26.0129. Consta dos autos que os réus foram condenados a 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, no regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 1º, I, do Decreto- Lei n. 201/1967. Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação dos arts. 381, 382, 386, 396, 513, 514 e 515, do Código de Processo Penal; 29, 44, 59 e 65, do Código Penal, além de dissídio jurisprudencial. Em síntese, sustenta omissão no julgado recorrido que não examinou pontos relevantes ao deslinde da causa indicados pela parte. Alega a nulidade ante a não observância do procedimento ordinário. Postula a absolvição, com fundamento na atipicidade da conduta, por se tratar de verbas legais e originárias de lei municipal e não houve desvio de recursos públicos. Aduz a ofensa ao princípio da indivisibilidade da ação penal, visto que vários funcionários que admitiram o recebimento do adiantamento de viagem não foram denunciados pelo Ministério Público. Busca a redução da reprimenda, ao argumento de que: a) não houve motivação idônea na exasperação da pena-base; b) admissível a incidência da atenuante da confissão espontânea; c) viável o regime aberto; d) cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do recurso. Em petição incidental, os recorrentes postulam o oferecimento de acordo de não persecução penal e, caso não acolhido o aludido pleito, buscam o reconhecimento de nulidade por se tratar de competência do Tribunal de Justiça, visto que a prerrogativa de foro subsiste mesmo depois do término do mandato eletivo. Decido. O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial. I. Negativa de prestação jurisdicional De fato, foram opostos embargos de declaração para provocar a Corte de origem acerca da tese de negativa de prestação jurisdicional. Todavia, a despeito da provocação, o acórdão recorrido não debateu a matéria, pois não apresentou os contornos fáticos e os argumentos necessários para a compreensão do tema e o exame exauriente nesta Instância Superior. Diante disso, caberia a esta Corte somente declarar negativa de prestação jurisdicional e determinar novo julgamento dos embargos de declaração, para futuramente apreciar os fundamentos do aresto integrado, em caso de novo recurso. Todavia, a defesa não indicou violação do art. 619 do CPP, de modo a permitir essa manifestação, o que atrai a incidência da Súmula n. 211 do STJ, dada a ausência de prequestionamento, e caracteriza deficiência recursal que enseja a aplicação, por analogia, da Súmula n. 284 do STF. Em outras palavras, é deficiente o recurso que não indica violação do art. 619 do CPP, a fim de permitir o prequestionamento ficto de matéria que, a despeito da oposição dos embargos de declaração, não foi debatida no acórdão de origem, dada a incidência das Súmulas n. 211 do STJ e 284 do STF. Nesse sentido: A tese referente à violação ao art. 8º da Lei n. 9.296/1996 não foi efetivamente apreciada de forma específica pelo Tribunal de origem, não estando, portanto, prequestionada. Registre-se que o Tribunal a quo, embora provocado por meio de embargos declaratórios a se manifestar especificamente sobre a questão acima descrita, não a enfrentou, atraindo, na hipótese, o óbice da Súmula n. 211 do Superior Tribunal de Justiça - STJ, pois não apontada pela defesa a existência de violação ao art. 619 do CPP (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.373.833/RN, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/9/2024, DJe de 13/9/2024). Por esses motivos, não conheço do pleito da defesa, nesse ponto. II. Nulidade A Corte local não evidenciou a nulidade pelos seguintes argumentos (fls. 2.636-2.641, grifei): 2.3. Igualmente, não se vislumbra nulidade processual por ausência de intimação dos réus para apresentar resposta à acusação. Desde logo, avulta destacar que a Defesa não arguiu referida nulidade no decorrer da ação penal, notadamente no memorial final. Esse silêncio, obviamente, denota que a Defesa não encontrou dificuldades para patrocinar de forma combativa os interesses de seus representados, no exercício do contraditório e da ampla defesa. Cuidando-se de crime de responsabilidade de prefeito (apropriação de rendas públicas), determinou-se, antes do recebimento da denúncia, a notificação dos acusados para apresentar defesa preliminar - cujo escopo principal é tentar persuadir o juiz a não receber a exordial acusatória-, tal como previsto no artigo 2º, inciso I, do Decreto-Lei 201/67. Em seguida, não acolhidas as defesas pelo Juízo, a denúncia foi recebida, designando-se audiência de instrução. Tratando-se de procedimento especial com previsão de defesa preliminar, mostra-se desnecessária a apresentação de resposta à acusação após o recebimento da denúncia, a despeito da literalidade do artigo 394 § 4º do Código de Processo Penal, com redação atribuída pela Lei nº 11.719/08. Ora, os denunciados foram notificados para apresentar defesa prévia, de modo que tiveram ciência do aforamento da ação penal movida contra eles pelo órgão acusador, dos crimes imputados e, sobretudo, puderam apresentar suas defesas, alegando o que lhes aprouvesse. .. Assim, considerando que a ação penal tramitou sob o rito do Decreto-Lei 201/67 e que os ora apelantes, notificados, apresentaram defesa preliminar, tomando ciência da acusação e dela defendendo-se antes de seu recebimento, foi-lhes garantido o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, sem que houvesse qualquer prejuízo para a defesa, sequer alegado na oportunidade própria. Afastam-se, pois, as preliminares de nulidade, e passa-se ao exame o do mérito. Verifico que incide, na espécie, o óbice da Súmula n. 283 do STF, uma vez que a parte deixou de atacar fundamento autônomo e suficiente para manter o julgado, qual seja, "a Defesa não arguiu referida nulidade no decorrer da ação penal, notadamente no memorial final" (fl. 2.637). Nesse sentido: "A subsistência de fundamento inatacado apto a manter a conclusão do aresto impugnado impõe o não-conhecimento da pretensão recursal, a teor do entendimento disposto na Súmula n. 283 do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles"" (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.317.285/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de19/12/2018). III. Absolvição - impossibilidade O Tribunal de origem manteve a condenação dos réus, com base nos seguintes argumentos (fls. 2.650-2.675, grifei): 4. Adota-se, de início, a cuidadosa reprodução, feita na r. sentença, de toda a prova produzida durante a instrução criminal. O acusado Tadeu dos Santos, então Prefeito de Itobi, negou a imputação em Juízo. Disse que despediu por desacato o corréu Antonio Carlos de Andrade, que era motorista de seu gabinete. Afirmou ter sido ele, Antonio Carlos, quem arrumou toda a confusão. Antonio andava com notas fiscais em branco e, por tal motivo, o questionou, inclusive advertindo-o de que se tratava de crime. Antonio Carlos cumpriu o aviso prévio na prefeitura e, naquele período, tirou as notas fiscais dos respectivos empenhos, anotou e levou para a promotoria, além de queimar algumas notas fiscais, e esconder outras no arquivo morto. A lei municipal proíbe o prefeito de fazer empenho em próprio nome. Afirmou que Antônio Carlos foi motorista de gabinete por cerca de seis anos, mas somente no final do vínculo empregatício soube que ele tinha as notas fiscais em branco. Realizou viagem com sua então companheira, Simone, mas as despesas foram pagas pelo depoente; não abasteceu seu veiculo particular com dinheiro público. Antônio Carlos pegava as notas em branco em postos de combustíveis e em restaurantes. Ele viajava com outros funcionários e não tinha controle sobre sua conduta. .. O corréu Odair Francisco negou a acusação. É fiscal de obra; as viagens foram feitas e as contas prestadas. Às vezes, quando tinha que levar alguém, ou tinha alguma reunião, fazia viagens. Pegava o dinheiro do empenho e depois prestava contas da despesa; quando sobrava dinheiro, devolvia a quantia. Nunca entregou dinheiro ao prefeito. Os empenhos eram lançados em seu nome. Numa determinada ocasião esqueceu-se de colocar o nome do seu acompanhante de viagem numa nota e, como fazia muitas viagens, não se lembrou de seu nome. .. Valdir Donizete Costa disse que trabalhava na prefeitura, na área da educação; era encarregado do setor de manutenção. Às vezes, quando não havia funcionário, realizava viagem na função de motorista. Não viajou com o prefeito Tadeu. Realizou algumas viagens, para as cidades de Casa Branca, Araras, Ribeirão Preto e Rio Pardo. Fez viagens longas. Prestava contas de seus empenhos, entregando notas na tesouraria. Tinha contato com Tadeu. Pelo que se recorda, as notas não eram nominais. .. Essa abundante prova oral, coligida sob o crivo do contraditório, ainda respaldada por farta prova documental e pelo laudo pericial de fls. 962/86. A análise da documentação aponta que Tadeu e os corréus Marcos, Valdir, Antônio Carlos, Odair e Gláucia, de forma direta ou indireta, nos anos de 2005 a 2007, desviaram a quantia de R$96.577,54. Isso se afere do histórico demonstrativo de fl. 964, e é confirmado pela prova oral. As despesas decorrentes de adiantamentos de supostas despesas de viagens foram assim descriminadas: em nome de Tadeu dos Santos valor de RS1.040,23; em nome de Antonio Carlos de Andrade valor de R$29.995,74 -; em nome de Carlos Eduardo Bolis - valor de R$13.712,85 em nome de Antonio Carlos de Andrade, sem prestação de contas - valor de R$10.056,42 -; decorrente de abastecimento de veículo particular valor de R$4.986,46 -; uso de trator da prefeitura para serviço particular - valor de R$100,00 -; em nome de funcionários diversos e destinados ao prefeito valor de R$24.589,18 -; em nome de réus da ação de improbidade administrativa nº 823/2008 - valor de R$12.096,66. A partir do Tópico II", o laudo pericial discrimina as datas, os valores e os números de empenhos emitidos, descrevendo os totais de despesas individualmente por servidores, réus ou não na presente ação penal. De ver-se que irregularidades decorrentes de adiantamento de despesas de viagens por meio de emissão de empenho e apresentação de notas já haviam sido constatadas nas prestações de contas perante o Tribunal de Contas do Estado, conforme se depreende de fls. 785 o ss, destacando-se que houve emissão de notas de empenho posteriores às notas fiscais", despesas excessivas, despesas impróprias (como aquisição de bebida alcóolica), e sem prévio empenho, gastos excessivos em restaurantes, sem prévio empenho. Por outro lado, conforme bem ponderado pelo Juízo a quo, mostra-se "quase pueril a tentativa dos réus de justificar o suposto desencontro entre as declarações e valores constantes das notas fiscais e as efetivas despesas das viagens realizadas, em tese, à serviço do município de Itobi. alegando que houve uma "bagunça" nos arquivos do setor contábil da prefeitura, por parte de alguns funcionários. (..) As testemunhas que afirmaram ter havido "bagunça" nas notas fiscais, trocas de uma prestação de contas por outras não notaram que as notas estampam o valor efetivamente levantado pelos servidores, o que torna o argumento da troca absolutamente inverossímil: como trocar e fazer datas e valores conferirem de uma prestação de contas para outra " Assim, no contexto da prova produzida, toma-se claro que não se houve apenas equívocos, mas sim um claro "esquema" liderado por Tadeu dos Santos, com participação demonstrada de ao menos cinco corréus, quais sejam, Antônio Carlos de Andrade, Gláucia de Oliveira dos Anjos, Marcos Alexandre Pavan, Odair Francisco e Valdir Donizete Costa, visando à apropriação de verbas públicas, através do desvio de quantias e/ou superfaturamento de despesas ordinárias decorrentes de diárias de viagens. As circunstâncias dos desvios de verbas públicas, marcados pela reiteração e organização dos agentes, comprovam que estes réus estavam reunidos estavelmente para a prática de número indeterminado de crimes, e, via de consequência, configura a associação. Pelos trechos anteriormente transcritos, verifico que as instâncias ordinárias, depois de extensa análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos a ensejar a condenação dos acusados pelos crimes descritos na denúncia, sobretudo das provas testemunhal e documental. O Tribunal local concluiu pela existência de esquema liderado por Tadeu dos Santos, com a participação dos recorrentes, "visando à apropriação de verbas públicas, através do desvio de quantias e/ou superfaturamento de despesas ordinárias decorrentes de diárias de viagens" (fl. 2.675). Por essas razões, não se mostra possível deferir o pleito de absolvição do réu sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o sistema da persuasão racional, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar, desclassificar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso. Dessa forma, justamente porque verificado que a instância de origem, ao concluir pela autoria dos recorrentes no cometimento dos delitos em questão, sopesou as provas colhidas e os depoimentos obtidos em juízo, não há como se proclamar a absolvição dos réus, como pretendido. Há de se salientar que mais incursões na dosagem das provas constantes dos autos para concluir sobre a viabilidade ou não da condenação do acusado é questão que esbarra na própria apreciação de possível inocência, matéria que não pode ser dirimida em recurso especial, a teor do enunciado na Súmula n. 7 do STJ, porquanto exige o reexame aprofundado das provas colhidas no curso da instrução probatória. Diante de tudo que foi apresentado, considero não haver sido violado o dispositivo indicado. IV. Ofensa ao princípio da indivisibilidade da ação penal pública Em relação à indivisibilidade da ação penal pública, o o Tribunal de origem assim fundamentou a questão (fls. 2.803-2.804, grifei): Afirmam muitos manuais a aplicação à ação penal pública, do princípio da divisibilidade, que assim deve ser compreendido: nas hipóteses de concurso de pessoas, o Ministério Público, caso disponha desde logo de elementos para oferecer denúncia em face apenas de alguns dos coautores ou partícipes, poderá desde logo fazê-lo, cuidando de angariar novos indícios em relação aos demais ou promover o arquivamento, em conformidade com a formação da opinio delicti. Foi exatamente o que ocorreu nestes autos, conforme se afere da manifestação ministerial de fls.1092/4. A propósito, a decisão judicial que, a requerimento do Ministério Público, determina o arquivamento de inquérito policial ou peças de informação, referente a crime de ação penal pública, não desafia qualquer recurso. Por outro lado, segundo consagrado entendimento jurisprudencial, o princípio da indivisibilidade da ação penal é restrito à ação penal privada. Em que pesem os argumentos externados pelo recorrente, verifico a existência de circunstâncias que justificam o não conhecimento do recurso especial nesse ponto e, portanto, a manutenção do acórdão recorrido. Ressalte-se que não se mostra admissível a alegação de ofensa ao art. 29 do CP, visto que se refere à ação penal privada. Assim, deve ser considerada deficiente a pretensão, de modo que incide a Súmula n. 284 do STF. Nesse sentido: .. 1. Não se conhece do recurso quando o dispositivo apontado como violado não contém comando normativo apto a desconstituir o acórdão recorrido. .. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.695.535/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 26/03/2018) Além disso, verifico que a parte deixou de atacar fundamento autônomo e suficiente para manter o julgado, qual seja, "o princípio da indivisibilidade da ação penal é restrito à ação penal privada" (fl. 2.804), motivo pelo qual admissível a aplicação da Súmula n. 283 do STF. V. Pena-base A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, nos arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal, 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal, e todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar-se para as singularidades do caso concreto e, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal, as quais não se deve furtar de analisar individualmente. São elas: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e consequências do crime; comportamento da vítima. A Corte estadual majorou a pena-base dos recorrentes pelos seguintes fundamentos (fls. 2.679-2.683, destaquei): Os crimes para os quais que se associaram são dotados de particular gravidade. Desde logo, há de ser considerado o valor global do desvio operado ao longo dos anos de 2005 a 2007 - R$96.577,54 que causou enorme desfalque às finanças da pequena cidade de Itobi. Esses recursos subtraídos ao Erário deixaram de ser aplicados em prol da coletividade, tão carente de políticas públicas. Outrossim, o uso de falsidades ideológicas como meios para a perpetração de desvios de verbas públicas torna as circunstâncias deste último crime mais graves, e acentua o desvalor do comportamento criminoso. Ademais, conforme bem ponderado pela douta Procuradoria Geral de Justiça, "a audácia ímpar, o total senso de impunidade, o notável desvio de conduta, o longo período que perduraram e o grande número de pessoas envolvidas nos desvios de dinheiro público causa espécie, motivando, também a meu ver, como postulado pelo órgão da acusação, a majoração das básicas dos crimes perpetrados por cada réu." (fl. 2463). Essas circunstâncias acentuam sobremaneira a censurabilidade incidente sobre a conduta de todos os acusados, sem prejuízo de eventuais outras específicas em relação a cada um deles. .. 8.4. Das penas de GLÁUCIA DE OLIVEIRA DOS ANJOS e MARCOS ALEXANDRE PAVAN. A par das circunstâncias elencadas no item "8.1.", comuns a todos os acusados, de ver-se que Glaucia e Marcos Alexandre, igualmente atuando ao lado de Tadeu dos Santos, tiveram relevante participação no "esquema" criminoso. Ambos exerciam funções na tesouraria da Prefeitura, agiam diretamente na emissão de notas de empenho em nome de terceiro e pediam que fossem assinadas, tal como revelou a testemunha Eloísa de Andrade, a qual acresceu que se sentia intimidada e, como era funcionária comissionada, tinha medo de perder o cargo. Assim, considerado o grau de censurabilidade que incide sobre as condutas, estabeleço as penas de partida pela prática do crime do artigo 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/67, em 2 anos e 8 meses de reclusão, e as do crime do artigo 288, caput, em 2 anos de reclusão. Conforme visto, a instância ordinária exasperou a sanção inicial, sobretudo diante do elevado número de pessoas envolvidas, total da verba desviada (R$ 96.577,54), danos causados à coletividade e atividade nas funções da tesouraria da Prefeitura, o que constitui motivação idônea ante a maior reprovabilidade da conduta. Ilustrativamente: .. 1. Nos termos da orientação desta Casa, é possível a análise conjunta das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, quando simulares as situações dos corréus. Precedentes. 2. Além disso, "quando da fixação das reprimendas referentes a delitos praticados contra a Administração Pública, a Terceira Seção desta Corte vem entendendo ser possível o recrudescimento da pena-base com fundamento no prejuízo sofrido pelos cofres públicos, quando o valor deste representar montante elevado" (AgRg no HC n. 480.933/AP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/6/2019, DJe 27/6/2019). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.629.278/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.) .. 4. Ademais, está justificado o acréscimo da pena-base em virtude do número de envolvidos, com atuação em mais de um município, por demonstrarem tais circunstâncias maior reprovabilidade da conduta. Precedente. 5. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 682.310/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.) VI. Confissão espontânea É entendimento desta Corte Superior que "a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não sendo apta para atenuar a pena a mera admissão da propriedade para uso próprio. Nessa hipótese, inexiste, sequer parcialmente, o reconhecimento do crime de tráfico de drogas, mas apenas a prática de delito diverso." (AgRg no HC n. 351.962/MS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 1º/8/2017). Essa compreensão, aliás, foi consolidada no enunciado na Súmula n. 630 deste Tribunal, segundo a qual: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio". No caso, contudo, o Tribunal de origem ressaltou que a "confissão nada mais é do que a admissão da imputação, não verificada no interrogatório de qualquer um dos embargantes" (fl. 2.801). Portanto, não admitida a prática delitiva, não há como aplicar a atenuante prevista no art. 65, III, "d", do CP. Saliento, ademais, que qualquer outra solução que não a adotada pela instância ordinária implicaria reexame probatório, providência vedada em recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ. VII. Regime e substituição Quanto ao regime de cumprimento da pena, embora o réu seja primário e condenado a sanção inferior a 4 anos de reclusão, teve a pena-base fixada acima o mínimo legal. Assim, nos termos do art. 33, §2º, "b" e § 3º, do Código Penal, o regime semiaberto é o adequado para a prevenção e repressão do delito perpetrado. Por fim, a desfavorabilidade da circunstância judicial mencionada acima evidencia que a substituição da pena não se mostra medida socialmente recomendável, conforme o art. 44, III, do Código Penal. Com base nessas premissas, não identifico contrariedade aos dispositivos legais apontados pelos recorrentes. VIII. Acordo de não persecução penal O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 185.913/DF, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, pacificou a controvérsia a respeito da retroatividade do acordo de não persecução penal, ocasião em que foram firmadas as seguintes teses: 1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso. No âmbito desta Corte Superior prevalecia a compreensão de que cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Contudo, as duas Turmas Criminais já se pronunciaram a favor do entendimento atual da Corte Suprema, conforme se depreende dos recentíssimos julgados a seguir: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo contra decisão que inadmitiu recurso especial interposto contra acórdão do TRF da 3ª Região, que afastou a aplicação do acordo de não persecução penal (ANPP) em caso de peculato em continuidade delitiva. 2. O recorrente foi condenado por peculato por dezesseis vezes, na forma continuada, e teve a pena substituída por restritivas de direitos, com concessão de justiça gratuita. 3. O tribunal de origem entendeu que a continuidade delitiva impede a aplicação do ANPP, considerando-a como indício de dedicação à atividade criminosa. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a continuidade delitiva impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP. 5. Outra questão é se o ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, mesmo após o recebimento da denúncia. III. Razões de decidir 6. A continuidade delitiva não está prevista como impedimento para o ANPP no art. 28-A, §2º, II, do CPP, que menciona apenas condutas habituais, reiteradas ou profissionais. 7. A inclusão da continuidade delitiva como óbice ao ANPP extrapola os limites da norma, violando o princípio da legalidade. 8. O Supremo Tribunal Federal admite a celebração do ANPP em processos já em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. IV. Dispositivo e tese 9. Recurso provido para determinar a remessa dos autos ao Ministério Público para manifestação sobre a possibilidade de oferecimento do ANPP. Tese de julgamento: "1. A continuidade delitiva não impede a celebração do acordo de não persecução penal, conforme o art. 28-A, §2º, II, do CPP. 2. O ANPP pode ser aplicado retroativamente em processos penais em andamento, desde que presentes os requisitos legais e antes do trânsito em julgado." Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A, §2º, II; CP, art. 71. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF; STJ, EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.635.787/SP; STJ, AgRg no REsp 1.886.717/PR. (AREsp n. 2.406.856/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 16/10/2024, grifei.) DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. FATO COMETIDO ANTES DO ADVENTO DA LEI N. 13.964/2019. RETROATIVIDADE NEGADA PELO TRIBUNAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ANTES DO ADVENTO DO INSTITUTO. ENTENDIMENTO CONTRÁRIO À TESE FIXADA PELO STF. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ANPP AOS PROCESSOS EM CURSO, DESDE QUE O PEDIDO TENHA SIDO FORMULADO ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO (HC 185.913/DF). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado para anular acórdão de apelação criminal, visando converter o julgamento em diligência para que o Ministério Público proponha acordo de não persecução penal, conforme art. 28-A do CPP. 2. O Tribunal de Justiça rejeitou a alegação defensiva, afirmando que o acordo só seria cabível para fatos anteriores à Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia não tivesse sido recebida. 3. A condenação transitou em julgado em 14/9/2023, mas o pedido foi formulado antes do trânsito em julgado, em embargos de declaração e na apelação. II. Questão em discussão 4. A questão em debate consiste em saber se é possível aplicar retroativamente o acordo de não persecução penal em processos em andamento na data de vigência da Lei n. 13.964/2019, mesmo após o recebimento da denúncia. 5. Outra ponto relevante é se a ausência de confissão do réu até a vigência da lei impede a proposta do acordo. III. Razões de decidir 6. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o acordo de não persecução penal pode ser aplicado retroativamente em processos em andamento, desde que o pedido seja feito antes do trânsito em julgado (Habeas Corpus n. 185.913/DF, Ministro Gilmar Mendes, Pleno, julgado em 18/9/2024). 7. A ausência de confissão do réu até a vigência da Lei n. 13.964/2019 não impede a proposta do acordo, conforme decisão do STF. 8. Verificada a possibilidade de aplicação do instituto, a ordem deve ser concedida para desarquivar a ação penal e permitir que o Ministério Público local avalie a proposta do acordo. IV. Dispositivo e tese 9. Ordem concedida para desarquivar a ação penal e determinar que o Ministério Público local se manifeste sobre o acordo de não persecução penal. Tese de julgamento: De acordo com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal "é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei n. 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada: STF, HC n. 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/9/2024. (HC n. 845.533/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 14/10/2024, grifei.) No presente caso, observa-se que o pleito de oferecimento de ANPP foi formulado antes do trânsito em julgado da condenação. Além disso, verifica-se que a instância ordinária fixou a reprimenda em 3 anos,1 mês e 10 dias de reclusão, motivo pelo qual eventual negativa da benesse legal acerca do não preenchimento do requisito legal (pena mínima inferior a 4 anos) não subsiste. Assim, constatada a possibilidade de aplicação do instituto, em conformidade com o que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, cabível o acolhimento do pleito recursal. IX. Dispositivo À vista do exposto, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhes provimento. Defiro o pleito incidental para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a fim de que provoque o Ministério Público estadual, com o objetivo de verificar a possibilidade de oferecimento do ANPP, devendo eventual recusa ser devidamente fundamentada. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias para as providências cabíveis. Publique-se e intimem-se. EMENTA