AREsp 2583383 - DECISAO

DECISÃO MÁRIO SÉRGIO LEIRAS TEIXEIRA agrava de decisão que inadmitiu seu recurso especial, fundado no art. 105, III, "a", da Constituição, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia na Apelação Criminal n. 0007594-09.2015.8.22.051. O agravante foi condenado, pela prática dos crimes descritos nos arts. 90 da Lei n. 8.666/1993 e 312 do Código Penal, a 5 anos de reclusão e 4 anos de detenção, em regime inicial fechado, mais 80 dias-multa. O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação defensiva, a fim de absolver o réu da condenação pelo delito tipificado no art. 90 da Lei n. 8.666/1993, mas manter o édito condenatório em relação ao crime previsto no art. 312 do CP, com diminuição da pena-base. Por isso, estabeleceu sua pena definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, mais 30 dias-multa. No especial, a defesa indicou violação dos arts. 33, § 2º, "b" e "c", 59 e 312 do Código Penal e 619 do Código de Processo Penal. Pediu a anulação do acórdão recorrido ou a absolvição do acusado ou, ainda, a redução de sua reprimenda. Afirmou omissão do Tribunal estadual quanto à configuração do dolo específico inerente ao crime de peculato, que, segundo entende, não está demonstrada. Argumentou que a fração adotada para a elevação da pena-base é desproporcional, diante de único fato concernente ao valor do prejuízo causado aos cofres públicos. Apresentadas as contrarrazões e inadmitido o recurso na origem, o Ministério Público Federal, na pessoa da Subprocuradora-Geral da República Maria Emília Moraes de Araújo, opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 2.012-2.014). Decido. O agravo é tempestivo, atacou os fundamentos da decisão agravada e, por isso, deve ser conhecido. Passo ao exame do especial. I. Violação do art. 619 do CPP - não ocorrência Constato que o acórdão recorrido, integrado em embargos de declaração, enfrentou todas as questões essenciais à resolução da controvérsia. O reconhecimento de violação do art. 619 do CPP - e, no caso, também dos dispositivos legais a ele correlatos - pressupõe a ocorrência de omissão, ambiguidade, contradição ou obscuridade. A assertiva, no entanto, não pode ser confundida com o mero inconformismo da parte com a conclusão alcançada pelo julgador que, apesar das teses propostas, lança mão de fundamentação idônea e suficiente para a formação do seu convencimento. Assim, afasto a ilegalidade sustentada. Nesse sentido: EDcl no AgRg no AgRg no AREsp n. 2.308.275/TO, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., DJe 16/11/2023. II. Ofensa ao art. 312 do CP - Súmula n. 7 do STJ O Tribunal de origem assim decidiu (fl. 1.726- 1.728, grifei): Segundo a acusação, a conduta delituosa reside em um desvio de valores da Emdur, na quantia de R$ 75.836,00 (setenta e cinco mil, oitocentos e trinta e seis reais), de cujos valores tinha posse em razão do cargo ocupado, por meio de uma simulação de procedimento licitatório. .. Outrossim, ressalta-se que, em nenhum momento, a sentença se apega na teoria do domínio do fato para justificar a condenação dos acusados, uma vez que considerou os depoimentos orais colhidos, os quais são convergentes em apontar que Mário Sérgio era o responsável por exigir dos servidores as ações necessárias para dar ares de legalidade ao procedimento "montado" por Walter, inclusive, atestando os documentos e assinaturas por ele falsificadas, e o recebimento de produtos que não teriam sido entregues. Diante de toda a narrativa, as provas coletadas apontam a prática do delito de peculato - desvio mediante a simulação de procedimentos licitatórios, em que não acontecia, na realidade, nenhuma compra ou contratação e, obviamente, a concorrência entre empresas, para obtenção de vantagem pecuniária aos acusados. .. Assim sendo, somando-se as provas testemunhais mencionadas às provas documentais acostadas aos autos, tenho, por evidente, ter o réu Mário Sérgio praticado as condutas típicas e antijurídicas previstas no art. 312 do Código Penal, na modalidade desvio, que se consuma no instante em que o funcionário público dá ao dinheiro ou valor destino diverso do previsto. Com base nas provas testemunhais e documentais dos autos, a Corte de apelação concluiu haver dolo específico na conduta do ora recorrente, servidor público, apta a configurar o crime de peculato, uma vez que ele exigia dos servidores ações necessárias para mascarar a ilegalidade do esquema criminoso de simulação de licitações, mediante a falsificação de assinaturas, o que ele mesmo fazia, e o recebimento de produtos não entregues, o que resultou em prejuízo aos cofres públicos no importe de R$ 75.386,00. Alterar esse entendimento, com o intuito de absolver o acusado, demandaria reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. III. Malversação do art. 59 do CP - não configuração O aplicador do direito, consoante sua discricionariedade motivada, deve, na primeira etapa do procedimento trifásico, orientar-se pelas circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. Não é imprescindível dar rótulos e designações corretas às vetoriais, mas indicar elementos concretos relacionados às singularidades do caso para atender ao dever de motivação da mais severa individualização da pena. Nesse sentido: AgRg no HC n. 821.464/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 7/12/2023. O Tribunal estadual reformou a pena-base fixada na sentença, nestes termos (fls. 1.852-1854, grifei): Conforme os fundamentos supra, afasto a condenação pelo crime de fraude à licitação (art. 90, Lei n. 8.666/93) e mantenho a condenação pela prática do crime de peculato em sua modalidade desvio de forma única (art. 312, CP). .. O aumento pela circunstância judicial da culpabilidade refere-se à própria potencial consciência da ilicitude, ocasionando bis in idem, uma vez que o fato de ser funcionário público é inerente ao tipo penal do crime de peculato, e, ainda, que as circunstâncias e consequências do delito apontadas não são aptas a exasperar a pena-base. .. No que concerne ao prejuízo à coletividade, valorado nas circunstâncias e consequências, é o caso de sua manutenção, diante do entendimento do STJ, no sentido de que: Quando da fixação das reprimendas referentes a delitos praticados contra a Administração Pública, a Terceira Seção desta Corte vem entendendo ser possível o recrudescimento da pena-base com fundamento no prejuízo sofrido pelos cofres públicos, quando o valor deste representar montante elevado (AgRg no n. 480.933/AP, relator HC ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2019, D Je 27/6/2019). Não foram aplicadas agravantes e atenuantes na segunda fase. Logo, devem ser mantidos apenas os aumentos efetuados quanto às circunstâncias e consequências do crime, aumentando as penas-base em 1/4 na primeira fase da dosimetria. Diante do acima exposto, fixo a pena definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão, além de 30 (trinta) dias-multa, pelo crime descrito no artigo 312 do Código Penal. O regime de cumprimento de pena será o aberto, na forma do art. 33, §2º, c, do Código Penal. Ficam mantidas as demais disposições acerca da dosimetria da pena. De fato, "o alto valor do prejuízo imposto ao erário é elemento idôneo a majorar a pena-base, conforme reiterada jurisprudência do STJ" (AgRg no REsp n. 2.135.771/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/11/2024, DJEN de 29/11/2024). A discricionariedade judicial motivada na dosimetria da pena é reconhecida por esta Corte. Não existe direito subjetivo a critério rígido ou puramente matemático para a exasperação da pena-base. Em regra, afasta-se a tese de desproporcionalidade em casos de aplicação de frações de 1/6 sobre a pena mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo do tipo, admitido outro critério mais severo, desde que devidamente justificado. Nesse sentido: AgRg no HC n. 844.533/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024. Ilustrativamente: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELO RECONHECIMENTO DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PATAMAR SUPERIOR A UM SEXTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE DEMONSTRAM A MAIOR GRAVIDADE DA CONDUTA CRIMINOSA. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A majoração da pena na primeira fase de dosimetria deve seguir, em regra, a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial considerada desfavorável. A eleição de patamar superior a esse quantum exige que o Órgão Judiciário decline fundamentos idôneos e concretos capazes de demonstrar que o contexto na hipótese exorbita a gravidade inerente àquela vetorial. Precedentes. 2. Nessa linha de intelecção, é possível, inclusive, "estabelecer a pena-base no patamar máximo com fundamento em apenas uma circunstância judicial desabonadora" (STJ, AgRg no AREsp 1445055/MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/05/2019, DJe 21/05/2019), caso sejam apontados fundamentos concretos para tanto. 3. No caso em apreço, as instâncias ordinárias motivaram adequadamente a exasperação da reprimenda básica, porquanto ressaltaram que a vítima foi mantida em cativeiro (restrição de liberdade) por longo período (cerca de sete horas), sendo que durante esse lapso temporal sofreu ameaças de morte mediante o uso de arma de fogo. Tais circunstâncias evidenciam que o quantum de 1/3 (um terço) utilizados para a majoração da sanção penal foi proporcional à maior gravidade da conduta. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 711.280/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022, destaquei) A respeito do patamar de aumento, a instância antecedente adotou fração proporcional e adequada para o aumento da pena-base, qual seja, de 6 meses, que é inferior a 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima do tipo (1 ano e 3 meses). Oportunamente, confiram-se ainda os seguintes julgados: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO EM PARTE. PARTE NÃO CONHECIDA POR AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E N. 356, AMBAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. PARTE NÃO PROVIDA POR INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA ABSTRATAMENTE COMINADAS. IDONEIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. .. 3. Quanto à dosimetria da pena dos acusados, a fração de aumento aplicada à pena-base para cada uma das circunstâncias judiciais negativadas foi de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o tipo penal (peculato). O réu não tem direito subjetivo à aplicação do quantum de aumento de 1/6 sobre a pena mínima, na primeira fase da dosimetria, para cada vetorial negativada. Critério de exasperação da pena-base adotado na origem admitido, idôneo e proporcional, à luz da jurisprudência desta Corte. Precedente. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.458.272/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 18/10/2024) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. MODUS OPERANDI. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DO ART. 62, I, DO CP. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. CONTINUIDADE DELITIVA. REDUÇÃO DO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO CABÍVEL. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. .. 4. Considerando o aumento ideal de 1/8 pela circunstância judicial desabonadora, a incidir sobre intervalo de apenamento do crime de peculato, o qual corresponde a 120 meses, chegar-se-ia à pena-base de 3 anos e 3 meses de reclusão, patamar muito inferior ao estabelecido pela Corte de origem. Nesse passo, descabe falar em arbitrariedade na primeira fase do cálculo dosimétrico. .. (HC n. 527.018/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/9/2019, DJe de 12/9/2019) IV. Malversação do art . 33, § 2º, "b" e "c", do CP - Súmula n. 284 do STF A defesa, embora alegue violação do art. 33, § 2º, "b" e "c", do CP, não desenvolveu argumentação jurídica a ela vinculada, o que, nesse ponto, torna incompreensível o recurso e impede o seu conhecimento, em virtude da aplicação, por analogia, da Súmula n. 284 do STF. V. Dispositivo Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. Publique-se e intimem-se. EMENTA