REsp 2205349 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interno manejado por HOSPITAL DE ÁVILA LTDA. contra decisão do Presidente desta Corte Superior, às e-STJ fls. 519/520, em que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, ante a incidência da Súmula 284 do STF, por ausência de precisa indicação de violação de dispositivo de lei federal. O agravante sustenta, em resumo, que apontou expressamente a violação do art. 833, V, do CPC, sendo inaplicável o referido óbice sumular. Sem impugnação. Passo a decidir. Assiste razão ao agravante, pois há indicação de ofensa ao art. 833, V, do CPC, nas razões do recurso especial, motivo pelo que RECONSIDERO a decisão de e-STJ fls. 519/520 e passo a reanalisar o recurso. Trata-se de recurso especial interposto pelo HOSPITAL DE ÁVILA LTDA, com fulcro nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região assim ementado (e-STJ fls. 425/426): TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE SEDE DA EMPRESA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 451 DO STJ. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. ART. 195, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCLUSÃO DO ISS. LEGALIDADE. RESP REPETITIVO N. º 1.330.737/SP. 1. Hipótese na qual o apelante particular defende a nulidade da CDA cobrada por meio da execução originária, em face da inclusão, em seu entender inconstitucional, do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, além da impenhorabilidade do imóvel constrito, alegando ser essencial ao desenvolvimento de sua atividade principal, por ser parte do complexo hospitalar sede de suas atividades. 2. No que pertine à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, as Leis Complementar nº 70/91, que instituiu, nos termos do inciso I do art. 195 da CF/88, a contribuição para financiamento da Seguridade Social (COFINS), e o art. 2º da Lei nº. 9.718/98 c/c o art. 2º da 9.715/98, autorizam a inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e do PIS. Já as Leis nº 10.637/2002 e nº. 10.833/203 determinam que a base de cálculo das referidas exações é a receita bruta (entendida como faturamento e outras receitas), à luz da redação constitucional derivada da EC nº 20/98. E faturamento deve ser entendido como o resultado final da operação comercial na prestação de serviços ao consumidor, com o ISS naturalmente incluso, haja vista que este tributo é calculado sobre o valor indicado na nota fiscal para o preço da prestação de serviços, integrando o próprio preço dos serviços. 3. Em que pese haver entendimento exarado pelo STF, nos autos do RE 574.706/PR, em sede de repercussão geral, quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tal decisão não incluiu o ISS, de modo que, não havendo ainda pronunciamento do STF sobre o tema, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade das normas de regência. Acrescente-se que o STJ, em sede de julgamento de recurso repetitivo (Resp. n.º 1.330.737/SP), consolidou o entendimento no sentido de que o ISS compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. Em relação à alegação de impenhorabilidade do imóvel constrito, observa-se que a jurisprudência autoriza a alienação da sede da empresa executada para solver a dívida, encontrando-se tal entendimento consolidado na Súmula nº 451 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "é legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial", nada impedindo que a apelante, acaso seja de seu interesse, ofereça no juízo de execução, dinheiro ou outros bens livres, desembaraçados e de fácil liquidez em substituição ao bem constrito. 5. Apelação desprovida. (e-STJ fls. 425/426) Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-STJ fls. 462/463). Nas suas razões, o recorrente aponta violação dos arts. 833, V, do CPC; 835, V, do CPC; 11 da Lei n. 6.830/1980, além de divergência jurisprudencial No mérito, alega, em resumo, que os imóveis penhorados integram o complexo hospitalar e são necessários, essenciais e imprescindíveis ao exercício da atividade empresarial, razão pela qual são impenhoráveis à luz do art. 833, V, do CPC. Defende que a aplicação da Súmula 451 do STJ seria indevida ao caso concreto e que a constrição violou a ordem legal de preferência do art. 11 da Lei n. 6.830/1980, por não se buscar, previamente, dinheiro ou outros bens de maior liquidez. Contrarrazões apresentadas às e-STJ fls. 488/498. Passo a decidir. Cuidam os autos, na origem, de embargos à execução fiscal, com os quais se objetiva a impenhorabilidade do imóvel penhorado, por integrar a sede e o complexo hospitalar, a nulidade das CDAs em razão da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, a correção da avaliação do imóvel, o reconhecimento de pagamento parcial do débito por parcelamento e o afastamento de multa por alegado efeito confiscatório, e que foram julgados improcedentes no primeiro grau de jurisdição. O Tribunal de origem, ao examinar a apelação, negou-lhe provimento, assim decidindo, no que interessa (e-STJ fls. 419/425): Não merece reforma a sentença que julgou improcedentes os presentes embargos à execução fiscal. No pertine à alegação de impenhorabilidade do imóvel que alega ser sede da empresa, observa-se que a jurisprudência autoriza a alienação da sede da empresa executada para solver a dívida, encontrando-se tal entendimento consolidado na Súmula nº 451 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "é legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial", nada impedindo que a apelante, acaso seja de seu interesse, ofereça no juízo de execução, dinheiro ou outros bens livres, desembaraçados e de fácil liquidez em substituição ao bem constrito. Embora o ordenamento jurídico consagre o princípio da menor onerosidade da execução, nos conformes do art. 620 do Código de Processo Civil, segundo o qual a execução deverá ser feita do modo menos gravoso ao devedor, tal norma deve ser conciliada com o objetivo da execução, qual seja, a satisfação do crédito. Decorrência disso é que, havendo outros bens em melhor posição na ordem legal do art. 11 da Lei n. 6.830/80 ou que possua maior liquidez, o credor pode recusar o bem nomeado à penhora pelo devedor, haja vista que a execução se opera em seu favor, isso porque a penhora visa a expropriação de bens para satisfação do crédito exequendo, de modo que o processo de execução é instaurado no interesse do credor. Já o contribuinte executado tem o dever de nomear bens à penhora, livres e desembaraçados, suficientes para garantia da execução, como dispõem os arts. 600 e 655 do CPC e art. 9.º da Lei nº 6.830/80, lembrando-se sempre que o credor pode recusar os bens indicados e pedir que outros sejam penhorados. O processo de execução é informado por princípios próprios, em que predominam atos materiais de expropriação de bens do devedor para a satisfação do credor, que já dispõe de título executivo com presunção legal de liquidez e certeza. Assim, salvo as restrições previstas em lei, o executado responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações. Dessarte, inexistindo outros bens, é perfeitamente possível a penhora da sede da empresa executada para solver a dívida, encontrando-se tal entendimento já consolidado na Súmula nº 451 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "é legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial". Também o art. 11, §1.º da Lei n.º 6.830/80, regra especial aplicável às execuções fiscais, afastada a impenhorabilidade. Já o art. 15, II, do mesmo diploma legal, autoriza o juiz, em qualquer fase do processo, deferir à Fazenda Pública a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no art. 11 da mesma lei. Assim, admissível a penhora da sede da empresa, já que não existem outros bens idôneos à satisfação da obrigação. Acrescente-se que o apelante poderia ter indicado objetivamente na petição inicial dos presentes embargos outros bens penhoráveis, o que não ocorreu. Lícita é, pois, a penhora do imóvel constrito, mormente quando se tem em mente que a execução opera-se no interesse do credor, tendo como objetivo a satisfação do seu crédito e que inexiste óbice legal à penhora da sede do estabelecimento comercial. Nada impede, no entanto, que a apelante, acaso seja de seu interesse, ofereça no juízo de execução, dinheiro ou outros bens livres, desembaraçados e de fácil liquidez, em substituição ao bem constrito objeto do presente recurso. Demais disso, o imóvel em apreço não é o prédio principal onde o hospital exerce suas atividades, tratando-se de um anexo onde se exercem atividades outras, diversas do serviço hospitalar propriamente dito, conforme provas colacionadas aos autos, corroboradas pelas próprias alegações do apelante em suas razões recursais. Do que se observa, o Tribunal de origem registrou expressamente que "o imóvel em apreço não é o prédio principal onde o hospital exerce suas atividades, tratando-se de um anexo onde se exercem atividades outras, diversas do serviço hospitalar propriamente dito, conforme provas colacionadas aos autos, corroboradas pelas próprias alegações do apelante em suas razões recursais" (e-STJ fl. 408). Nesse passo, a modificação do julgado, para alcançar a pretensão da recorrente de ter reconhecida a impenhorabilidade do imóvel constrito e de substituir a penhora deste por outro bem indicado nos embargos à execução fiscal, não depende de simples análise do critério de valoração da prova, mas do reexame dos elementos de convicção postos no processo, providência incompatível com a via estreita do recurso especial, a teor da Súmula 7 do STJ. Por fim, convém registrar que "a inadmissão do recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, em razão da incidência de enunciado sumular, prejudica o exame do recurso no ponto em que suscita divergência jurisprudencial se o dissídio alegado diz respeito ao mesmo dispositivo legal ou tese jurídica, o que ocorreu na hipótese" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.998.539/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 11/4/2023). Ante o exposto: (i) RECONSIDERO a decisão de e-STJ fls. 519/520; e, (ii) com base no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, NÃO CONHEÇO do recurso especial. Caso exista nos autos prévia fixação de honorários de advogado pelas instâncias de origem, determino a majoração de tal verba, em desfavor da parte recorrente, em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça. Publique-se. Intimem-se. EMENTA