AREsp 1900757 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interno manejado por INAB - Indústria Nacional de Bebidas Ltda. desafiando decisão da Presidência do STJ que não conheceu do agravo em recurso especial, ante a incidência da Súmula 182/STJ, visto que não refutados os alicerces do juízo de inadmissão do apelo raro, a saber, a consonância do acórdão recorrido com jurisprudência do STJ e a Súmula 7/STJ. A agravante, em suas razões, sustenta que "a r. decisão monocrática não merece ser mantida, tendo em vista que .. demonstrou, de forma inequívoca, nos recursos interpostos anteriormente, que houve o prequestionamento dos artigos infraconstitucionais violados, bem como impugnou todos os fundamentos da decisão que negou seguimento ao recurso especial através do agravo em recurso especial, cumprindo, portanto, a determinação legal" (fl. 770). Transcreve trechos do agravo em recurso especial com o fito de demonstrar a refutação aos alicerces do juízo de prelibação. Em seguida, reprisa as alegações de mérito do especial apelo, a saber, a iliquidez e incerteza do crédito tributário, haja vista a nulidade da CDA que embasa o feito executivo; a inobservância do princípio da menor onerosidade na penhora de percentual sobre créditos recebíveis; a possibilidade de revisão do percentual da constrição; e a necessidade de sobrestamento do julgamento em razão do Tema 769/STJ. Por fim, pugna pela "concessão do efeito suspensivo ao Agravo Interno, nos termos dos artigos 294, 300, 995, parágrafo único e 1.029, § 5º, inciso I, do Código de Processo Civil, para manutenção da suspensão da ordem de penhora dos créditos recebíveis e, consequentemente do trâmite da Execução Fiscal nº 1513317-90.2016.8.26.0014, bem como de todos e quaisquer atos constritivos contra a Recorrente, até o julgamento definitivo do tema 769 por este c. STJ ou, subsidiariamente, até o julgamento definitivo do presente recurso" (fl. 793). Transcorreu in albis o prazo para impugnação (fls. 802/923). É O RELATÓRIO. Melhor compulsando os autos, exercendo o juízo de retratação facultado pelo art. 1.021, § 2º, do CPC e 259, § 3º, do RISTJ, reconsidero a decisão agravada, tornando-a sem efeito, passando novamente à analise do recurso: Trata-se de agravo manejado por Inab Indústria Nacional de Bebidas Ltda., desafiando decisão denegatória de admissibilidade a recurso especial, este interposto com base no art. 105, III, a e c, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 438): AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE CRÉDITOS RECEBÍVEIS DE TERCEIROS. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DO PERCENTUAL DA PENHORA. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE SUSPENSÃO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO, PELO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DO TEMA N.º 769. IMPOSSIBILIDADE, ANTE À AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE CONSTRIÇÃO SOBRE O FATURAMENTO. PENHORA QUE RECAI SOBRE CRÉDITOS RECEBÍVEIS. 1. É perfeitamente possível a penhora de créditos recebíveis do devedor provenientes de terceiros. Tal modalidade constritiva própria, não se confunde com a penhora sobre percentual do faturamento da empresa devedora. 2. De rigor a manutenção do percentual de 20% tal como definido na decisão agravada, uma vez que incidentes sobre créditos recebíveis da agravante junto a seus distribuidores, e não sobre o seu faturamento total, de modo que tal percentual não tem o potencial de inviabilizar o prosseguimento de suas atividades empresariais. Recurso não provido. Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta, além de dissídio pretoriano, violação aos arts. 803, I, 805, 835, 866, § 1º, 1.036, 1.037, II, do CPC. Sustenta que: (I) houve, pelo Tribunal de origem, "inobservância da afetação dos Resps nsº 1.835.864/SP, 1.112.647/SP e 1.835.865/SP (tema 769) para o julgamento pela sistemática do recurso repetitivo da controvérsia acerca da "penhora do faturamento", e, consequentemente, a determinação de suspensão do processamento de todos os processos em território nacional que versem sobre a matéria" (fl. 457); (II) "o STJ já aplicou o entendimento de que a fixação do percentual de 20% (vinte por cento), independentemente de adentrar-se no acervo probatório, denota-se excessivo, razão pela qual deverá ser reduzido a fim de viabilizar o regular desenvolvimento da atividade empresarial" (fl. 459); (III) "Não restam dúvidas que o crédito tributário padece de liquidez, certeza e exigibilidade, conforme preceitua nos termos do artigo 803, inciso I, do CPC" (fl. 464); e (IV) "restou amplamente demonstrado diante das condições fáticas do caso concreto, que a penhora deve observar o princípio da menor onerosidade ao devedor (ou da menor gravidade ao executado), visto estar cabalmente comprovado que a manutenção da decisão acarretará constrição indevida da recorrente, além de inviabilizar o exercício da atividade empresarial por ele exercida" (fl. 466), sendo que "é entendimento deste c. STJ quanto à necessidade de demonstração do esgotamento de todas as diligências antes de se determinar a penhora do faturamento da empresa" (fl. 467). É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. Uma das questões trazidas a debate no especial diz com a "Definição a respeito: i) da necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento; ii) da equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei 6.830/1980; e iii) da caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade". Ocorre que essa matéria foi afetada pela Primeira Seção do STJ ao rito dos recursos especiais repetitivos (REsp 1.835.864/SP, REsp 1.666.542/SP e REsp 1.835.865/SP - Tema 769/STJ), mostrando-se conveniente, em observância ao princípio da economia processual e à própria finalidade do CPC, determinar o retorno dos autos à origem, onde ficarão sobrestados até a publicação do acórdão a ser proferido nos autos do recurso representativo da controvérsia, para realização oportuna do juízo de adequação (art. 1.040, I e II, do CPC). Registre-se, por pertinente, que no Tema 769/STJ houve "determinação de suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (acórdão publicado no DJe de 5/2/2020)". Importante ressaltar, ainda, que é assente em ambas as Turmas da Primeira Seção do STJ o entendimento de que "valores recebíveis" equiparam-se ao faturamento da empresa. A propósito: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENHORA DE VALORES DE CRÉDITOS FUTUROS RESULTANTES DE VENDAS EFETUADAS POR CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. FATURAMENTO DA EMPRESA. MEDIDA EXCEPCIONAL. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte possui o entendimento de que a penhora de créditos da parte executada, junto às administradoras de cartões de crédito, reclama a demonstração efetiva de que foram esgotados todos os meios disponíveis para a localização de outros bens penhoráveis. Precedentes: AgInt no REsp. 1.348.462/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 4.3.2016; AgRg no AREsp. 450.575/MG, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe de 18.6.2014. 2. Em casos similares, esta Corte tem entendido que os recebíveis de operadoras de cartão de crédito equiparam-se ao faturamento da empresa e, por isso, devem ser restringidos, de forma a viabilizar o regular desempenho da atividade empresarial (REsp. 1.408.367/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 16.12.2014). 3. Agravo Interno da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 886.894/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/05/2019, DJe 30/05/2019) PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. REPASSE DE CARTÕES DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE. LIMITES. 1. Cuidam os autos, na origem, de Agravo de Instrumento interposto contra decisão que, em execução fiscal, deferiu a penhora de 5% sobre os recebíveis de cartão de crédito. A Sentença indeferiu a antecipação de tutela; o acórdão negou provimento ao Agravo e julgou prejudicados os Embargos de Declaração; o Recurso Especial foi admitido. 2. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ, de que os recebíveis de operadoras de cartão de crédito equiparam-se ao faturamento da empresa e, por isso, devem ser restringidos de forma a viabilizar o regular desempenho da atividade empresarial. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 3. Nesse contexto, para infirmar que a penhora de 5% dos ativos financeiros da recorrente resultantes de vendas por meio de cartão de crédito são exorbitantes ou inviabilizam as atividades da empresa e adotar qualquer conclusão em sentido contrário ao que ficou expressamente consignado, torna-se necessário o reexame do material fático probatório constante dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, tendo em vista o disposto na Súmula 7/STJ. 4. Recurso especial não conhecido. (REsp 1.786.846/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 29/05/2019) Uma vez reconhecida a necessidade de juízo de conformação, na origem, nos termos dos arts. 1.040 e 1.041 do CPC, tem-se por não exaurida a instância ordinária, o que inviabiliza o exame das questões suscitadas no apelo raro. EM RAZÃO DO EXPOSTO, (i) reconsidero a decisão de fls. 757/759 e (ii) determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, para que, após a publicação do acórdão a ser proferido no recurso representativo da controvérsia, o apelo especial: I) tenha seguimento negado na hipótese do acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; II) seja novamente examinado pelo Tribunal de origem, caso o aresto hostilizado divirja do entendimento firmado nesta Corte (artigo 1.040, I e II, do CPC). Observa-se, ainda, que, de acordo com o artigo 1.041, § 2º, do referido diploma legal, "quando ocorrer a hipótese do inciso II do caput do art. 1.040 e o recurso versar sobre outras questões, caberá ao presidente ou ao vice-presidente do Tribunal recorrido, depois do reexame pelo órgão de origem e independentemente de ratificação do recurso, sendo positivo o juízo de admissibilidade, determinar a remessa do recurso ao tribunal superior para julgamento das demais questões", cuja diretriz metodológica, por certo, deve alcançar também aqueles feitos que já tenham ascendido a este STJ. Publique-se.