REsp 2191422 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL com base no art. 105, III, alínea a, da Constituição Federal contra acórdão proferido pela 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela ora recorrente, mantendo decisão de indeferimento de penhora sobre créditos recebíveis de operadores de cartão de crédito (Processo n. 5000584-47.2024.4.02.0000). O acórdão impugnado foi assim ementado (fls. 73-77): TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA DE CRÉDITOS DA EXECUTADA JUNTO ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES. TEMA REPETITIVO Nº 769 DO STJ. INEXISTENCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES NOS AUTOS DE QUE A PENHORA REQUERIDA É A MELHOR SOLUÇÃO A SER ADOTADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Insurge-se a União em face de decisão que, nos autos da execução fiscal correlata, indeferiu o pedido de penhora dos créditos que a executada possui junto às administradoras de cartões de créditos. 2. Na linha do entendimento firmado na Corte Especial, o valor referente às vendas efetuadas por meio de cartão de crédito possui natureza jurídica de direito de crédito (art. 11, inciso VIII, da Lei nº 6.830/80), sendo, portanto, parte do faturamento da Empresa, de modo que a penhora sobre esses valores não pode inviabilizar o funcionamento da atividade econômica ali realizada. 3. Entendia o STJ que a constrição judicial sobre o faturamento de recebíveis deveria atender, cumulativamente, aos seguintes requisitos: (i) não localização de bens passíveis de penhora e suficientes à garantia da execução ou, se localizados, de difícil alienação; (ii) nomeação de administrador (art. 862 e seguintes do CPC/2015); e (iii) não comprometimento da atividade empresarial. Assim, a penhora sobre o faturamento dependia da comprovação do esgotamento das diligências para localização de bens do devedor. 4. Recentemente o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese acerca da matéria em discussão, quando do julgamento do Tema Repetitivo nº 769 (cujo acórdão foi publicado em 09/05/2024): I - A necessidade de esgotamento das diligências como requisito para a penhora de faturamento foi afastada após a reforma do CPC/1973 pela Lei 11.382/2006; II - No regime do CPC/2015, a penhora de faturamento, listada em décimo lugar na ordem preferencial de bens passíveis de constrição judicial, poderá ser deferida após a demonstração da inexistência dos bens classificados em posição superior, ou, alternativamente, se houver constatação, pelo juiz, de que tais bens são de difícil alienação; finalmente, a constrição judicial sobre o faturamento empresarial poderá ocorrer sem a observância da ordem de classificação estabelecida em lei, se a autoridade judicial, conforme as circunstâncias do caso concreto, assim o entender (art. 835, § 1º, do CPC/2015), justificando-a por decisão devidamente fundamentada; III - A penhora de faturamento não pode ser equiparada à constrição sobre dinheiro; IV - Na aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 805, parágrafo único, do CPC/2015; art. 620, do CPC/1973): a) autoridade judicial deverá estabelecer percentual que não inviabilize o prosseguimento das atividades empresariais; e b) a decisão deve se reportar aos elementos probatórios concretos trazidos pelo devedor, não sendo lícito à autoridade judicial empregar o referido princípio em abstrato ou com base em simples alegações genéricas do executado. 5. A tese do Tema n. 769 do STJ reconheceu que a penhora sobre o percentual do faturamento de empresa pode ocorrer sem a necessidade prévia de esgotamento das diligências para localização de outros bens do devedor. No entanto, deve haver elementos suficientes nos autos que comprovem que a penhora de faturamento é, de fato, a melhor solução a ser adotada. Esse é o caso dos autos. 6. Na hipótese, restou frustrada a tentativa de penhora de valores via SISBAJUD. Em seguida, a agravante, diante do indeferimento do pedido de utilização da ferramenta de reiteração automática ("Teimosinha"), requereu a penhora sobre valores recebíveis de operadoras de cartão de crédito. 7. Da análise dos autos, verifica-se que a agravante não requereu qualquer outra medida constritiva, nem mesmo efetivou a consulta aos Cartórios de Registro de Imóveis do domicílio da executada. 8. Nesse contexto, deve haver elementos suficientes nos autos de que a penhora de faturamento é, de fato, a melhor solução a ser adotada, o que não foi demonstrado pela exequente/agravada. Assim a decisão impugnada deve ser reformada, reconhecendo-se a impossibilidade da penhora sobre o faturamento na hipótese. 9. Agravo de instrumento desprovido. A FAZENDA NACIONAL apresentou embargos de declaração (fls. 82-91), os quais foram rejeitados por acórdão acostado às fls.110-117. Em de recurso especial (fls.122-134), a FAZENDA NACIONAL alegou que o Tribunal de origem não observou o art. 11, I, da Lei n. 6.830/1980 e os arts. 835, I, e 855 do Código de Processo Civil. Defendeu a inaplicabilidade do Tema n. 769 do STJ neste caso e que os créditos recebíveis das operadoras de cartão de crédito não podem ser considerados equivalentes ao faturamento da empresa, concluindo pela possibilidade de aqueles créditos serem penhorados para garantir execução fiscal. Sem contrarrazões, pois a parte adversa, BNG ATIVIDADES VETERINÁRIAS LTDA não possui representação processual constituída (fl.137). À fl. 142, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região admitiu o recurso especial e o remeteu ao Superior Tribunal de Justiça. É o relatório. Decido. No recurso especial em análise, a FAZENDA NACIONAL defende a possibilidade da penhora de créditos da ora recorrida, BNG ATIVIDADES VETERINÁRIAS LTDA, recebíveis das operadores de cartão crédito, sob o argumento de que tais valores não podem ser confundidos como o faturamento da empresa, mas como dinheiro, concluindo que o indeferimento da pretendida penhora refletiria uma violação aos arts. 11, I, da Lei n. 6.830/1980, e arts. 835, I, e 855 do Código de Processo Civil. O Tribunal de origem, adotou, acertadamente, a premissa de que o valor referente às vendas efetuadas por meio de cartão de crédito possui natureza jurídica de direito de crédito (art. 11, inciso VIII, da Lei n. 6.830/80), sendo, portanto, parte do faturamento da Empresa, de modo que a penhora sobre esses valores não pode inviabilizar o funcionamento da atividade econômica ali realizada. Este é o entendimento que vem sendo exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica, ilustrativamente, dos seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO VERIFICADA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA NÃO VERIFICADA. PENHORA DE VALORES NA BOCA DO CAIXA. EQUIVALÊNCIA AO FATURAMENTO BRUTO DA EMPRESA. DESCABIMENTO. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Consoante a orientação firmada no STJ, a penhora sobre o faturamento da empresa não equivale a dinheiro, mas sim à medida excepcional, devendo ser observados certos requisitos para o seu deferimento, quais sejam: inexistência de bens do devedor - no entanto, se os possuir, que sejam de difícil alienação ou insuficientes a saldar o crédito demandado; nomeação de administrador para apresentação de plano de pagamento; e que o percentual fixado sobre o faturamento não inviabilize o exercício da atividade empresarial. Precedentes: REsp. 1.675.404/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 14.9.2017; AgRg no AREsp. 518.189/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 28.10.2014; AgRg no REsp. 919.833/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 15.4.2011. .. 5. Em casos similares, esta Corte tem entendido que os recebíveis de operadoras de cartão de crédito equiparam-se ao faturamento da empresa e, por isso, devem ser restringidos de forma a viabilizar o regular desempenho da atividade empresarial. Precedente: REsp. 1.408.367/SC, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 16.12.2014). 6. De igual forma, a penhora de todos os valores apresentados na boca do caixa inviabilizará o funcionamento da empresa, bem como o pagamento de seus empregados, fornecedores, débitos previdenciários e demais tributos, comprometendo a atividade empresarial. 7. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.592.597/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 8/6/2020, DJe de 17/6/2020.) "Sem grifo no original". PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. REPASSE DE CARTÕES DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE. LIMITES. 1. Cuidam os autos, na origem, de Agravo de Instrumento interposto contra decisão que, em execução fiscal, deferiu a penhora de 5% sobre os recebíveis de cartão de crédito. A Sentença indeferiu a antecipação de tutela; o acórdão negou provimento ao Agravo e julgou prejudicados os Embargos de Declaração; o Recurso Especial foi admitido. 2. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento do STJ, de que os recebíveis de operadoras de cartão de crédito equiparam-se ao faturamento da empresa e, por isso, devem ser restringidos de forma a viabilizar o regular desempenho da atividade empresarial. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". .. 4. Recurso especial não conhecido. (REsp n. 1.786.846/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/3/2019, DJe de 29/5/2019.) TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DETERMINAÇÃO DE PENHORA DE VALORES RESULTANTES DE VENDAS EFETUADAS POR CARTÕES DE CRÉDITO. FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DA PENHORA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, DIANTE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E À LUZ DO PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE DA EXECUÇÃO. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL, NO QUAL A EXEQUENTE PLEITEIA A PENHORA, SEM QUALQUER LIMITAÇÃO. INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DAS SÚMULAS 283/STF E 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão publicada em 08/08/2017, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73. .. IV. Considerando-se as premissas fáticas adotadas pelo Tribunal de origem - insindicáveis, em sede de Recurso Especial -, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ, no sentido de que a penhora de valores recebíveis de administradoras de cartões de crédito equivale, para fins processuais, à penhora sobre o faturamento, sendo legítima, outrossim, a fixação de percentual que não inviabilize a atividade econômica da sociedade empresária executada. Precedentes do STJ (REsp 1.408.367/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/12/2014; AgInt no REsp 1.588.496/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2016). V. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.032.635/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 19/10/2017, DJe de 27/10/2017.) Nesse sentido, considerando que a jurisprudência do STJ tem equiparado os valores recebíveis das operadoras de cartão de crédito com o próprio faturamento da empresa, deve-se aplicar, ao presente caso concreto, a tese firmada na apreciação do Tema n. 769 desta Corte Superior sob a sistemática dos recursos repetitivos (Recurso Especial n. 1.835.864/SP), segundo a qual: I - A necessidade de esgotamento das diligências administrativas como requisito para a penhora de faturamento foi afastada após a reforma do CPC/1973 pela Lei 11.382/2006; II - No regime do CPC/2015, a penhora de faturamento, listada em décimo lugar na ordem preferencial de bens passíveis de constrição judicial, poderá ser deferida após a demonstração da inexistência dos bens classificados em posição superior, ou, alternativamente, se houver constatação, pelo juiz, de que tais bens são de difícil alienação; finalmente, a constrição judicial sobre o faturamento empresarial poderá ocorrer sem a observância da ordem de classificação estabelecida em lei, se a autoridade judicial, conforme as circunstâncias do caso concreto, assim o entender (art. 835, § 1º, do CPC/2015), justificando-a por decisão devidamente fundamentada; III - A penhora de faturamento não pode ser equiparada à constrição sobre dinheiro; IV - Na aplicação do princípio da menor onerosidade (art. 805 e parágrafo único do CPC/2015; art. 620 do CPC/1973): a) autoridade judicial deverá estabelecer percentual que não inviabilize o prosseguimento das atividades empresariais; e b) a decisão deve se reportar aos elementos probatórios concretos trazidos pelo devedor, não sendo lícito à autoridade judicial empregar o referido princípio em abstrato ou com base em simples alegações genéricas do executado. Na linha do citado entendimento jurisprudencial, o Tribunal de origem asseverou que: .. 5. A tese do Tema 769 do STJ reconheceu que a penhora sobre o percentual do faturamento de empresa pode ocorrer sem a necessidade prévia de esgotamento das diligências para localização de outros bens do devedor. No entanto, deve haver elementos suficientes nos autos que comprovem que a penhora de faturamento é, de fato, a melhor solução a ser adotada. Esse é o caso dos autos. 6. Na hipótese, restou frustrada a tentativa de penhora de valores via SISBAJUD. Em seguida, a agravante, diante do indeferimento do pedido de utilização da ferramenta de reiteração automática ("Teimosinha"), requereu a penhora sobre valores recebíveis de operadoras de cartão de crédito. 7. Da análise dos autos, verifica-se que a agravante não requereu qualquer outra medida constritiva, nem mesmo efetivou a consulta aos Cartórios de Registro de Imóveis do domicílio da executada. 8. Nesse contexto, deve haver elementos suficientes nos autos de que a penhora de faturamento é, de fato, a melhor solução a ser adotada, o que não foi demonstrado pela exequente/agravada. Assim a decisão impugnada deve ser reformada, reconhecendo-se a impossibilidade da penhora sobre o faturamento na hipótese. Percebe-se, portanto, que o TRF da 2ª Região assentou que a FAZENDA NACIONAL não se eximiu do ônus de demonstrar elementos suficientes para justificar a realização da penhora. Rever tal conclusão implicaria, inevitavelmente, no reexame do material fático probatório constante dos autos, o que é inviável em recurso especial, tendo em vista o disposto na Súmula n. 7 do STJ. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso especial. Por tratar-se, na origem, de recurso interposto contra decisão interlocutória, na qual não houve prévia fixação de honorários, não incide a regra do art. 85, § 1 1, do Código de Processo Civil. Publique-se. Intimem-se. EMENTA RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. VALORES RECEBÍVEIS DE OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. EQUIPARAÇÃO AO FATURAMENTO DA EMPRESA. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DO TEMA N. 769 DO STJ. NÃO VERIFICAÇÃO NO CASO CONCRETO. SÚMULA N. 7 DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.