AREsp 1984735 - DECISAO

DECISÃO Cuida-se de agravo apresentado por AUTO POSTO FENIX MOGI EIRELI e OUTRO contra a decisão que não admitiu seu recurso especial. O apelo nobre, fundamentado no artigo 105, inciso III, alínea "a" da CF/88, visa reformar acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, assim resumido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. PENHORA. IRRESIGNAÇÃO CONTRA A DECISÃO QUE INDEFERIU A PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA. CABIMENTO. EXECUTADO QUE NÃO INDICOU BENS PARA SATISFAZER O DÉBITO. TENTATIVAS DE LOCALIZAÇÃO DE BENS QUE RESTARAM INFRUTÍFERAS. HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DO CPC, ART. 866 E ART. 835, X. PROVIMENTO. Quanto à primeira controvérsia, alega violação do art. 1.037, II, do CPC, relativo à suspensão do ato constritivo da penhora em virtude da análise do Tema n. 769/STJ, trazendo os seguintes argumentos: Embora o Tema 769 mencione a Lei 6.830/1980 no item ii), indiscutível que a discussão não se restringe as execuções fiscais. Isto porque, na medida em que se questiona se a penhora do faturamento implica na violação do PRINCIPIO DA MENOR ONEROSIDADE, qual a diferença se a penhora está partindo do Poder Público ou de um particular .. Não é coerente permitir a penhora de faturamento para execuções fiscais e permitir para execuções no âmbito civil, ou vice-versa. Sendo assim, de rigor seja determinada a suspensão da medida de penhora do faturamento em atenção á afetação do tema 769 do STJ. (fls. 77). Quanto à segunda controvérsia, aduz malferimento dos arts. 141 e 805 do CPC, atinente à ofensa ao princípio da menor onerosidade em virtude da fixação ultra petita de porcentagem de penhora excessiva sobre o faturamento bruto da empresa executada, haja vista que: Noutro giro, importa destacar que o RECORRIDO jamais suscitou em seus pedidos a penhora de 10% (dez por cento) do FATURAMENTO BRUTO. E pior, o RECORRIDO ainda afirmou nos autos principais que a penhora de faturamento da empresa Executada deveria se dar em porcentagem que não afetasse a atividade empresarial. .. É indiscutível que tal medida é excessivamente onerosa à empresa RECORRENTE, além de extrapolar os pedidos formulados pelo RECORRIDO em seu recurso. .. Há de se concordar, portanto, que o percentual de 10% (dez por cento) SOBRE O FATURAMENTO BRUTO nem de longe é moderado, sendo tal constrição totalmente incompatível com o principio da menor onerosidade, posto que coloca em risco a própria existência da empresa, especialmente quando levado em consideração o delicado momento de crise em que o país se encontra. (fls. 78-79). É, no essencial, o relatório. Decido. No que concerne à primeira controvérsia, na espécie, o acórdão recorrido, quando do julgamento dos aclaratórios opostos às fls. 83-89, assim decidiu: Verifica-se que o embargante/agravado, devidamente intimado do prazo concedido para oferta de contraminuta (fls. 54/55), deixou transcorrê-lo in albis (fls. 59), nada questionando quanto à matéria devolvida ao conhecimento deste Tribunal pelo agravo de instrumento interposto pelo embargado/agravante, inexistindo eventual hipótese de manifestação ex officio. Ainda que assim não fosse, contrariamente ao sustentado, as teses a serem definidas pelo STJ no Tema 769 (afetação dos Recursos Especiais nº 1.666.542, 1.835.864 e 1.835.865), que trata "da necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento; da equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei 6.830/1980; e da caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade", somente se aplicam às execuções fiscais regidas pela Lei nº 6.830/1980. Ademais, o pedido de penhora foi deduzido após o esgotamento das diligências para localização de bens e quando não se tinha informação de outro meio para a satisfação do crédito (fl. 93). Aplicável, portanto, o óbice da Súmula n. 284/STF, uma vez que as razões recursais delineadas no especial estão dissociadas dos fundamentos utilizados no aresto impugnado, tendo em vista que a parte recorrente não impugnou, de forma específica, os seus fundamentos, o que atrai a aplicação, por conseguinte, do referido enunciado: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia". Nesse sentido, esta Corte Superior de Justiça já se manifestou na linha de que, "não atacado o fundamento do aresto recorrido, evidente deficiência nas razões do apelo nobre, o que inviabiliza a sua análise por este Sodalício, ante o óbice do Enunciado n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal". (AgRg no AREsp n. 1.200.796/PE, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 24/8/2018.) Confiram-se ainda os seguintes julgados: AgInt no REsp n. 1.811.491/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 19/11/2019; AgInt no AREsp n. 1.637.445/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 13/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.647.046/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe de 27/8/2020; e AgRg nos EDcl no REsp n. 1.477.669/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 2/5/2018. Doutra banda, quanto à segunda controvérsia, não houve o prequestionamento da tese recursal, porquanto, a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente. Por certo: "Quanto à segunda controvérsia, o Distrito Federal alega violação do art. 91, § 1º, do CPC. Nesse quadrante, não houve prequestionamento da tese recursal, uma vez que a questão postulada não foi examinada pela Corte de origem sob o viés pretendido pela parte recorrente no sentindo de que a realização de perícia por entidade pública somente ser possível quando requerida pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública. " (AgInt no AREsp n. 1.582.679/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 26/05/2020.) A propósito: AgInt no AREsp 1.514.978/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 17/6/2020; AgInt no AREsp 965.710/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 19/9/2018; e AgRg no AREsp 1.217.660/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe de 4/5/2018. Por fim, constata-se ainda que, no que tange à primeira e segunda controvérsias, o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do acervo fático-probatório juntado aos autos, o que é obstado pela Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"). Destarte: "O recurso especial não será cabível quando a análise da pretensão recursal exigir o reexame do quadro fático-probatório, sendo vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias na via eleita (Súmula n. 7/STJ)". (AgRg no REsp n. 1.773.075/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 7/3/2019.) A propósito: AgInt no AREsp n. 1.679.153/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe de 1/9/2020; AgInt no REsp n. 1.846.908/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe de 31/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.581.363/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 21/8/2020; e AgInt nos EDcl no REsp n. 1.848.786/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 3/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.311.173/MS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 16/10/2020. Ante o exposto, com base no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se.