REsp 1815459 - DECISAO

DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, com amparo na alínea "a" do inciso III do art. 105 da CF/1988, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim ementado (e-STJ, fls. 140-141): DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REQUISITOS. BLOQUEIO DE ATIVOS VIA BACENJUD. MEDIDA EXTREMA. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. O instrumento processual de desconstituição liminar do título executivo, denominado exceção de pré-executividade, surgiu para obstar ações executivas completamente destituídas de condições mínimas de procedibilidade e processamento. 2. O vício autorizador do acolhimento da exceção de pré-executividade é tão somente aquele passível de ser conhecido de ofício e de plano pelo magistrado, à vista de sua gravidade, e que, assim, independa de dilação probatória. Ele deve se traduzir, portanto, em algo semelhante à ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo, consistindo, sempre, em matéria de ordem pública. 3. A matéria inclusive está sumulada no verbete 393 do STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de oficio que não demandem dilação probatória." 4. Nestas condições - e justamente por poder veicular apenas matérias de ordem pública cognoscível de plano - a exceção de pré-executividade pode ser apresentada em qualquer tempo ou grau de jurisdição. Precedentes. 5. Sendo assim, versando sobre matérias de ordem pública e que independam de dilação probatória, afigura-se possível a apresentação de exceção de pré-executividade mesmo depois da penhora de bens do devedor para garantia da dívida. Esta não é, contudo, a situação enfrentada nos autos. 6. Com efeito, conforme consta da decisão agravada o valor executado diz respeito ao pagamento de honorários decorrente de decisão transitada em julgado nos autos dos Embargos à Execução. Não se trata, portanto, de valor relativo ao débito que a agravante noticia ter sujeitado ao regime do REFIS. 7. Anoto, ademais, que eventual alegação de erro material do cálculo do valor executado não se mostra viável em sede de exceção de pré-executividade por demandar a formação do contraditório e a incursão em matéria probatória. Com efeito, não se mostra razoável que se chancele os valores que a agravante entende corretos sem que se oportunize à agravada, titular do crédito perseguido, a prévia manifestação acerca da correta forma de apuração dos valores cobrados. 8. Entretanto, entendo que assiste razão à agravante quanto à pretensão de liberação dos valores bloqueados. Isso porque a determinação de penhora de ativos financeiros pelo Bacenjud se mostra desarrazoada, tendo em vista o oferecimento de bem móvel de propriedade da agravante em valor superior ao montante da dívida (fl. 74). É bem verdade que não há nos autos documento que revele ter a agravante indicado referido bem como garantia do débito anteriormente, tampouco certidão de avaliação do oficial de justiça acerca do bem indicado. É certo, contudo, que havendo indicação de bem individualizado do patrimônio da agravante, a constrição de ativos pelo sistema Bacenjud é medida exagerada. 9. Ainda que assim não fosse, entendo que o bloqueio de ativos pelo sistema Bacenjud se mostra exagerada e equivocada por violar o princípio da preservação da empresa que busca prestigiar a continuidade da atividade empresarial em razão dos diversos interesses, sociais inclusive, que giram em torno dela. Com efeito, eventual manutenção do bloqueio da totalidade dos ativos da agravante e consequente impossibilidade de movimentação das contas poderá inviabilizar o pagamento dos empregados da agravante e, por consequência, a manutenção de suas atividades ordinárias e o próprio pagamento do débito executado. 10. Agravo de instrumento provido. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 156-165). Em suas razões, a recorrente acusa violação dos arts. 797 e 835, I, § 1º, CPC/2015. Defende, em síntese, que a Fazenda Pública não está obrigada a aceitar a nomeação à penhora que tenha sido realizada fora da ordem legal. Assevera, "no presente caso, os julgadores estão querendo afastar a aplicação do art. 835, I, § 1º, CPC/2015, pois estão alterando a ordem de preferência de penhora mesmo em se tratando de penhora em dinheiro" (e-STJ, fl. 171). Admitido o recurso especial na origem (e-STJ, fl. 192), subiram os autos a esta Corte. É o relatório. A Primeira Seção deste Tribunal ratificou a necessidade de interpretação sistemática dos arts. 655-A do CPC de 1973 e 185-A do CTN, de modo a autorizar a penhora eletrônica de depósitos e aplicações financeiras. Segue a ementa desse julgado: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. PROCESSO JUDICIAL TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA ELETRÔNICA. SISTEMA BACENJUD. ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS PARA A LOCALIZAÇÃO DE BENS PASSÍVEIS DE PENHORA. ARTIGO 11, DA LEI 6.830/80. ARTIGO 185-A, DO CTN. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INOVAÇÃO INTRODUZIDA PELA LEI 11.382/2006. ARTIGOS 655, I, E 655-A, DO CPC. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DAS LEIS. TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES. APLICAÇÃO IMEDIATA DA LEI DE ÍNDOLE PROCESSUAL. 1. A utilização do Sistema BACENJUD, no período posterior à vacatio legis da Lei 11.382/2006 (21.01.2007), prescinde do exaurimento de diligências extrajudiciais, por parte do exeqüente, a fim de se autorizar o bloqueio eletrônico de depósitos ou aplicações financeiras (Precedente da Primeira Seção: EREsp 1.052.081/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, julgado em 12.05.2010, DJe 26.05.2010. Precedentes das Turmas de Direito Público: REsp 1.194.067/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 22.06.2010, DJe 01.07.2010; AgRg no REsp 1.143.806/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 08.06.2010, DJe 21.06.2010; REsp 1.101.288/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 02.04.2009, DJe 20.04.2009; e REsp 1.074.228/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07.10.2008, DJe 05.11.2008. Precedente da Corte Especial que adotou a mesma exegese para a execução civil: REsp 1.112.943/MA, Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 15.09.2010). 2. A execução judicial para a cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias é regida pela Lei 6.830/80 e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. 3. A Lei 6.830/80, em seu artigo 9º, determina que, em garantia da execução, o executado poderá, entre outros, nomear bens à penhora, observada a ordem prevista no artigo 11, na qual o "dinheiro" exsurge com primazia. 4. Por seu turno, o artigo 655, do CPC, em sua redação primitiva, dispunha que incumbia ao devedor, ao fazer a nomeação de bens, observar a ordem de penhora, cujo inciso I fazia referência genérica a "dinheiro". (..) 6. Deveras, antes da vigência da Lei 11.382/2006, encontravam-se consolidados, no Superior Tribunal de Justiça, os entendimentos jurisprudenciais no sentido da relativização da ordem legal de penhora prevista nos artigos 11, da Lei de Execução Fiscal, e 655, do CPC (EDcl nos EREsp 819.052/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 08.08.2007, DJ 20.08.2007; e EREsp 662.349/RJ, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 10.05.2006, DJ 09.10.2006), e de que o bloqueio eletrônico de depósitos ou aplicações financeiras (mediante a expedição de ofício à Receita Federal e ao BACEN) pressupunha o esgotamento, pelo exeqüente, de todos os meios de obtenção de informações sobre o executado e seus bens e que as diligências restassem infrutíferas (REsp 144.823/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 02.10.1997, DJ 17.11.1997; AgRg no Ag 202.783/PR, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 17.12.1998, DJ 22.03.1999; AgRg no REsp 644.456/SC, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 15.02.2005, DJ 04.04.2005; REsp 771.838/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.09.2005, DJ 03.10.2005; e REsp 796.485/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 02.02.2006, DJ 13.03.2006). 7. A introdução do artigo 185-A no Código Tributário Nacional, promovida pela Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005, corroborou a tese da necessidade de exaurimento das diligências conducentes à localização de bens passíveis de penhora antes da decretação da indisponibilidade de bens e direitos do devedor executado, verbis: .. . 8. Nada obstante, a partir da vigência da Lei 11.382/2006, os depósitos e as aplicações em instituições financeiras passaram a ser considerados bens preferenciais na ordem da penhora, equiparando-se a dinheiro em espécie (artigo 655, I, do CPC), tornando-se prescindível o exaurimento de diligências extrajudiciais a fim de se autorizar a penhora on-line (artigo 655-A, do CPC). 9. A antinomia aparente entre o artigo 185-A, do CTN (que cuida da decretação de indisponibilidade de bens e direitos do devedor executado) e os artigos 655 e 655-A, do CPC (penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira) é superada com a aplicação da Teoria pós-moderna do Dialógo das Fontes, idealizada pelo alemão Erik Jayme e aplicada, no Brasil, pela primeira vez, por Cláudia Lima Marques, a fim de preservar a coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil. 10. Com efeito, consoante a Teoria do Diálogo das Fontes, as normas gerais mais benéficas supervenientes preferem à norma especial (concebida para conferir tratamento privilegiado a determinada categoria), a fim de preservar a coerência do sistema normativo. 11. Deveras, a ratio essendi do artigo 185-A, do CTN, é erigir hipótese de privilégio do crédito tributário, não se revelando coerente "colocar o credor privado em situação melhor que o credor público, principalmente no que diz respeito à cobrança do crédito tributário, que deriva do dever fundamental de pagar tributos (artigos 145 e seguintes da Constituição Federal de 1988)" (REsp 1.074.228/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07.10.2008, DJe 05.11.2008). 12. Assim, a interpretação sistemática dos artigos 185-A, do CTN, com os artigos 11, da Lei 6.830/80 e 655 e 655-A, do CPC, autoriza a penhora eletrônica de depósitos ou aplicações financeiras independentemente do exaurimento de diligências extrajudiciais por parte do exeqüente. 13. À luz da regra de direito intertemporal que preconiza a aplicação imediata da lei nova de índole processual, infere-se a existência de dois regimes normativos no que concerne à penhora eletrônica de dinheiro em depósito ou aplicação financeira: (i) período anterior à égide da Lei 11.382, de 6 de dezembro de 2006 (que obedeceu a vacatio legis de 45 dias após a publicação), no qual a utilização do Sistema BACENJUD pressupunha a demonstração de que o exeqüente não lograra êxito em suas tentativas de obter as informações sobre o executado e seus bens; e (ii) período posterior à vacatio legis da Lei 11.382/2006 (21.01.2007), a partir do qual se revela prescindível o exaurimento de diligências extrajudiciais a fim de se autorizar a penhora eletrônica de depósitos ou aplicações financeiras. 14. In casu, a decisão proferida pelo Juízo Singular em 30.01.2008 determinou, com base no poder geral de cautela, o "arresto prévio" (mediante bloqueio eletrônico pelo sistema BACENJUD) dos valores existentes em contas bancárias da empresa executada e dos co-responsáveis (até o limite do valor exequendo), sob o fundamento de que "nos processos de execução fiscal que tramitam nesta vara, tradicionalmente, os executados têm se desfeito de bens e valores depositados em instituições bancárias após o recebimento da carta da citação". 15. Consectariamente, a argumentação empresarial de que o bloqueio eletrônico ocorreu antes da regular citação esbarra na existência ou não dos requisitos autorizadores da medida provisória (em tese, apta a evitar lesão grave e de difícil reparação, ex vi do disposto nos artigos 798 e 799, do CPC), cuja análise impõe o reexame do contexto fático-probatório valorado pelo Juízo Singular, providência obstada pela Súmula 7/STJ. 16. Destarte, o bloqueio eletrônico dos depósitos e aplicações financeiras dos executados, determinado em 2008 (período posterior à vigência da Lei 11.382/2006), não se condicionava à demonstração da realização de todas as diligências possíveis para encontrar bens do devedor. 17. Contudo, impende ressalvar que a penhora eletrônica dos valores depositados nas contas bancárias não pode descurar-se da norma inserta no artigo 649, IV, do CPC (com a redação dada pela Lei 11.382/2006), segundo a qual são absolutamente impenhoráveis "os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal". 18. As questões atinentes à prescrição dos créditos tributários executados e à ilegitimidade dos sócios da empresa (suscitadas no agravo de instrumento empresarial) deverão se objeto de discussão na instância ordinária, no âmbito do meio processual adequado, sendo certo que o requisito do prequestionamento torna inviável a discussão, pela vez primeira, em sede de recurso especial, de matéria não debatida na origem. 19. Recurso especial fazendário provido, declarando-se a legalidade da ordem judicial que importou no bloqueio liminar dos depósitos e aplicações financeiras constantes das contas bancárias dos executados. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 8/2008. (REsp 1184765/PA, Rel. Min. LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 3/12/2010). Quanto ao princípio da menor onerosidade, o entendimento desta Corte Superior de Justiça é de que a Fazenda Pública não é obrigada a aceitar bens nomeados à penhora fora da ordem legal insculpida no art. 11 da Lei n. 6.830/1980, pois o princípio da menor onerosidade do devedor, preceituado no art. 620 do CPC de 1973, tem de estar em equilíbrio com a satisfação do credor. Oportunamente, os seguintes precedentes: TRIBUTÁRIO. PENHORABILIDADE DE PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE DE RECUSA PELO ENTE PÚBLICO. 1. A jurisprudência do STJ considera penhorável o crédito relativo a precatório judiciário, mesmo que a entidade dele devedora não seja a própria exequente, o qual, todavia, equivale à penhora de crédito, e não de dinheiro. Enquadra-se, portanto, nas hipóteses dos arts. 655, XI, do CPC e 11, VIII, da Lei de Execução Fiscal. 2. Porém, a Fazenda Pública não é obrigada a aceitar bens nomeados à penhora fora da ordem legal insculpida no art. 11 da Lei n. 6.830/80, pois o princípio da menor onerosidade do devedor, preceituado no art. 620 do CPC, tem de estar em equilíbrio com a satisfação do credor. Embargos de divergência acolhidos para reformar o acórdão que deferiu a nomeação à penhora de crédito representado por precatório, a despeito da recusa da exequente. (EREsp 1.116.070/ES, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 27/10/2010, DJe 16/11/2010). PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. OFERECIMENTO DE IMÓVEL RURAL. RECUSA FUNDADA NA INOBSERVÂNCIA DA ORDEM LEGAL. LEGITIMIDADE. PENHORA ON-LINE. BACENJUD. REGIME DA LEI 11.382/2006. CONSTRIÇÃO VIÁVEL, INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA DE OUTROS BENS PASSÍVEIS DE PENHORA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a penhora (ou eventual substituição de bens penhorados) deve ser efetuada conforme a ordem legal, prevista no art. 655 do CPC e no art. 11 da Lei 6.830/80, podendo a Fazenda Pública recusar a nomeação de bem, no caso, imóvel rural, quando fundada na inobservância da ordem legal, sem que isso implique ofensa ao art. 620 do CPC (REsp 1.090.898/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 31.8.2009 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ). 2. A Corte Especial/STJ, ao apreciar o REsp 1.112.943/MA (Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15.9.2010), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ, confirmou a orientação no sentido de que, no regime da Lei 11.382/2006, não há mais necessidade do prévio esgotamento das diligências para localização de bens do devedor, para se efetivar a penhora on-line. 3. Se a Fazenda exequente não concorda com a nomeação à penhora de bem imóvel, porque não obedecida a ordem do art. 11 da Lei n. 6.830/80, ela não pode ser compelida a aceitar outro bem, no caso de haver ativos financeiros da executada aptos à garantia da execução, uma vez que o dinheiro encontra em primeiro na ordem de preferência legal (AgRg no REsp 1248706/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 07/06/2011, DJe 10/6/2011). 4. Recurso especial provido. (REsp 1.269.372/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/9/2011, DJe 21/9/2011). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 165, 458 E 535, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AFRONTA AOS ARTS. 620 E 655 DO CPC E 11 DA LEI N. 6.830/80. RECUSA DO BEM INDICADO À PENHORA PELA FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do STJ admite que o Tribunal a quo faça análise da viabilidade do próprio mérito do recurso especial, notadamente quando inadmissível ou contrário à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, porquanto a interposição do recurso pela alínea "a" do permissivo constitucional, em face dos seus pressupostos constitucionais, abarca o próprio mérito da controvérsia. Súmula n. 123/STJ. 2. Afasta-se a alegação de violação dos arts. 165 e 458 e 535, II, do CPC, uma vez que os acórdãos recorridos proferidos em apelação e em embargos de declaração estão devidamente fundamentados e todos os temas relevantes para o deslinde da questão foram abordados. Ademais, a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que o julgador não está adstrito a responder a todos os argumentos das partes, desde que fundamente sua decisão. 3. É legítima a recusa de bem nomeado à penhora por parte da Fazenda, caso não observada a gradação legal, não havendo falar em violação ao art. 620 do CPC, pois a recusa do credor não importa violação ao princípio da menor onerosidade, visto que a execução se dá no interesse da satisfação do credor. Precedentes. 4. Agravo regimental não provido (AgRg no Ag 1.391.601/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 6/9/2011, DJe 13/9/2011). Por fim, vale consignar que, mesmo ao analisar a impenhorabilidade à luz do CPC/2015, esta Corte vem mantendo o entendimento anteriormente fixado sobre o tema. A propósito, confira-se o seguinte acórdão: EXECUÇÃO FISCAL. PREFERÊNCIA DA PENHORA EM DINHEIRO SOBRE BENS IMÓVEIS INDICADOS PELO DEVEDOR. ORDEM DE PRIORIDADE PREVISTA NO ART. 835 DO CPC/2015 E NO ART. 11 DA LEF. BACENJUD. ART. 854 DO CPC/2015. APLICABILIDADE. SÚMULAS 282 E 356 DO STF, E 98 E 211 DO STJ, ATENDIDAS. 1. Não se aplica a Súmula 7/STJ no caso em liça. O que se busca no Recurso Especial é a observância da ordem legal prevista no art. 835 do CPC/2015 e no art. 11 da LEF, que prestigiam a penhora do dinheiro, em detrimento de outros bens, mediante bloqueio determinado pelo juiz, a requerimento do exequente, via sistema eletrônico gerido pela autoridade supervisora do sistema financeiro nacional (art. 854, CPC/2015). Desnecessário revolvimento de provas ou exame de fatos, bastando para o julgamento de mérito do recurso verificar se a lei federal foi contrariada pelo Acórdão impugnado. 2. Igualmente não procede a alegação de falta de indicação expressa do dispositivo legal supostamente violado. A petição do Recurso Especial é explícita em incorporar e transcrever como parte do recurso todas as razões de inconformismo expendidas nos Embargos de Declaração preparatórios do REsp, contendo clara e inequivocamente a questão federal controvertida, com a indicação e a reprodução literal dos arts. 835, caput e §§, 854 e §§, e 11 da LEF, tidos por violados na decisão a quo. Requisito técnico de admissibilidade preenchido. 3. No mérito, a jurisprudência remansosa do STJ é manifestamente contrária ao decido no Acórdão prolatado. O Acórdão a quo, ao preterir a penhora de dinheiro em favor de imóveis indicados pelo devedor baseado em precedente ultrapassado do próprio Tribunal de origem, contrariou os arts. 835 e 854 do CPC/2015, além do art. 11 da LEF. 4. Recurso Especial provido. (REsp 1.676.163/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/9/2017, DJe 14/9/2017). Estando o aresto recorrido em desconformidade com a jurisprudência desta Corte, há de se fazer a necessária adequação. Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III e V, do CPC/2015, c/c o art. 255, § 4º, I e III, do RISTJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe provimento, determinando a interdição dos ativos financeiros por meio eletrônico. Publique-se. Intimem-se.