REsp 2074864 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de recurso especial manejado pelo Município de Campo Grande, com base no art. 105, III, a e c, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, assim ementado (fl. 20): AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - PEDIDO DE PENHORA ON-LINE, VIA SISTEMA SISBAJUD - INDEFERIMENTO NA ORIGEM - CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE AUTORIZAM A ALTERAÇÃO DA ORDEM PREFERENCIAL - DILIGÊNCIAS MÍNIMAS QUE DEVEM SER REALIZADAS PELO CREDOR - DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. Não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, sob o rito de recursos repetitivos, o REsp nº 1.112.934/MA - Tema 219 firmou a seguinte tese: "Após o advento da Lei n. 11.382/2006, o Juiz, ao decidir acerca da realização da penhora on line, não pode mais exigir a prova, por parte do credor, de exaurimento de vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados". Outrossim, nos termos do art. 835 do CPC, a penhora de dinheiro tem prioridade na ordem legal de preferência. Contudo, no caso, não se está exigindo da parte o prévio esgotamento das diligências administrativas, mas o cumprimento daquelas que podem ser realizadas de modo simples e com a mesma eficácia que seria alcançada se fossem implementadas pelo Poder Judiciário, até mesmo porque o exequente não pode ser eximir do seu dever de cooperação. Trata-se de medida ponderada e alinhada à especificidade do caso concreto, a fim de se evitar diligências que em sua maioria restarão inúteis e ineficientes, em observância aos princípios da eficiência, da economia e celeridade processual. Assim, considerando que pode o juiz, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, alterar a ordem de preferência da penhora em dinheiro(art. 835, § 1º, do CPC), que, na hipótese, encontra-se plenamente justificável, tenho como consentâneo manter a responsabilidade ao exequente pela busca de outros bens para satisfação de seu crédito. Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados, nos termos do acórdão de fls. 48/53. A parte recorrente aponta, além de dissídio pretoriano, violação aos arts. 11 da Lei 6.830/80; e 854 do CPC. Sustenta, em resumo, que "não há que se falar na necessidade de diligências administrativas por parte do credor para só então, abrir a possibilidade da penhora eletrônica; muito menos, que a decisão de primeiro grau, mantida pelo Tribunal Sul-Mato-Grossense, atende as peculiaridades do caso, já que se está ainda no início do processo de execução, sem nenhuma tentativa de penhora que restou infrutífera" (fl. 69). Ao final, pugna pela concessão de efeito suspensivo ao presente apelo nobre. Sem contrarrazões (fl. 79). Às fls. 99/101, esta relatoria proferiu decisão determinando "a devolução dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que ali se cumpra o rito previsto no art. 1.030, I, b, e II, do CPC, isto é: ou negativa de seguimento do recurso especial se o acórdão recorrido estiver em conformidade com o julgado repetitivo; ou encaminhamento do processo ao órgão colegiado para eventual juízo de retratação se o acórdão recorrido divergir do entendimento do STJ", à luz do que restou decidido no Tema 425/STJ. Remetidos os autos ao órgão colegiado local (fls. 107/110), foi prolatado novo julgamento, assim resumido (fl. 113): AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL RETORNO DA VICE-PRESIDÊNCIA PARA REEXAME DA MATÉRIA PENHORA VIA SISTEMA SISBAJUD VIOLAÇÃO AOS TEMAS 219 E 425, DO STJ NÃO VERIFICADO JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO RECURSO DESPROVIDO. Não tendo o acórdão baseado-se no fato de que somente seria possível a penhora on line de valores se houvesse efetiva comprovação pelo credor de exaurimento de vias extrajudiciais na busca de outros bens para serem constritados, não há que se falar, obviamente, em ofensa aos temas 219 e/ou 425, do STJ. Destarte, diante das circunstâncias e particularidades do caso em concreto as quais sequer foram ou poderiam ter sido objeto de deliberação nos temas acima indicados, dada a uma realidade local - é que o juízo de primeiro grau entendeu por relativizar a ordem legal de penhora prioritária, aplicando o disposto no art. 835, §1º, do CPC, e, consequência, rejeitando, no momento, o pedido de constrição on line de valores. Assomou, então, a decisão favorável de admissibilidade encartada às fls. 125/127. É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. O recurso nobre epigrafado foi interposto no bojo de agravo de instrumento manejado contra decisão de Juiz Singular que indeferiu pedido formulado pelo exequente, nos autos de execução fiscal, de penhora on line (SISBAJUD), "por não estar esgotada a tentativa de constrição sobre outros bens" (fl. 6). Conforme antes relatado, a Corte local manteve a decisão agravada e rejeitou retratação com o entendimento consolidado no STJ no Tema 425/STJ ("A utilização do Sistema BACEN-JUD, no período posterior à vacatio legis da Lei 11.382/2006 (21.01.2007), prescinde do exaurimento de diligências extrajudiciais, por parte do exequente, a fim de se autorizar o bloqueio eletrônico de depósitos ou aplicações financeiras"). Pois bem. Acerca do distinguishing alegado pela Corte local às fls. 113/117 para afastar a aplicação à espécie do entendimento firmado no Tema 425/STJ, a saber, "a questão central da controvérsia não abordada obviamente pelo recorrente reside no fato de que a penhora on line mostra-se descabida, porquanto o resultado, na maioria das vezes, não é útil para saldar dívida, ainda que de forma parcial, sendo, inclusive, necessária a liberação do montante constritado, pois, geralmente, tratam-se de valores ínfimos" (fl. 116), o que somado ao fato de que "relevante parcela dos processos não possuem os dados pessoais corretos do executado, tornando-se imprescindível realizar outros atos processuais para corrigir a deficiência de informações fornecidas pelo próprio exequente, a fim de que seja possível apreciar o pleito de bloqueio de valores, de modo que a medida pretendida acaba por interferir, negativa e significativamente, nos princípios da eficiência, da utilidade, da efetividade e da celeridade processuais" (fl. 116), sendo que, "como ressaltado pelo magistrado singular, há diversos casos em que a dívida foi novada e o exequente sequer se preocupa em comunicar o juízo deste fato, tomando o trabalho, já assoberbado pela grande acervo processual (mais de 12 mil processos) e diminuta estrutura de pessoal, inútil" (fl. 116), faz-se necessário observar o seguinte: Do inteiro teor do voto condutor do aludido recurso representativo da controvérsia, REsp 1.184.765/PA, colhem-se os trechos pertinentes ao caso dos autos: .. a execução judicial para a cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias é regida pela Lei 6.830/80 e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil, obedecido o cânone de que a penhora de bens deve ser suficiente à garantia da execução fiscal, nos termos do artigo 11, da Lei 6.830/80, que estabelece a seguinte gradação: "Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem: I - dinheiro; II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; III - pedras e metais preciosos; IV - imóveis; V - navios e aeronaves; VI - veículos; VII - móveis ou semoventes; e VIII - direitos e ações. § 1º - Excepcionalmente, a penhora poderá recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrícola, bem como em plantações ou edifícios em construção. § 2º - A penhora efetuada em dinheiro será convertida no depósito de que trata o inciso I do artigo 9º. § 3º - O Juiz ordenará a remoção do bem penhorado para depósito judicial, particular ou da Fazenda Pública exeqüente, sempre que esta o requerer, em qualquer fase do processo. Por seu turno, o artigo 655, do Código de Processo Civil, antes da alteração promovida pela Lei 11.382/2006, preceituava que: .. Antes da égide da Lei 11.382/2006, encontrava-se consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido da relativização da ordem legal de penhora prevista nos artigos 11, da Lei de Execução Fiscal, e 655, do CPC (EREsp 399.557/PR, Rel. Ministro Franciulli Netto, Primeira Seção, julgado em 08.10.2003, DJ 03.11.2003; EREsp 662.349/RJ, Rel. Ministro José Delgado, Rel. p/ Acórdão Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 10.05.2006, DJ 09.10.2006; e EAg 746.184/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, julgado em 27.06.2007, DJ 06.08.2007). Outrossim, no mesmo ínterim, o Superior Tribunal de Justiça consagrava a tese de que o bloqueio eletrônico de depósitos ou aplicações financeiras (mediante a expedição de ofício à Receita Federal e ao BACEN) pressupunha o esgotamento, pelo exeqüente, de todos os meios de obtenção de informações sobre o executado e seus bens e que as diligências restassem infrutíferas. É o que se depreende da leitura das ementas dos seguintes julgados: .. A introdução do artigo 185-A no Código Tributário Nacional (promovida pela Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005) corroborou a tese da necessidade de exaurimento das diligências conducentes à localização de bens passíveis de penhora antes da decretação da indisponibilidade de bens e direitos do devedor executado, verbis: .. Nada obstante, em 6 de dezembro de 2006, sobreveio a Lei 11.382, que alterou dispositivos do Codex Processual relativos ao processo de execução, cujo artigo 655 passou a ostentar o seguinte teor: .. Outra relevante inovação promovida pela Lei 11.382/2006, no CPC, foi a inclusão do artigo 655-A, verbis: .. Conseqüentemente, com o advento da Lei 11.382/2006, o depósito ou aplicação em instituição financeira foram considerados bens preferenciais na ordem da penhora, equiparando-se a dinheiro em espécie (artigo 655, I, do CPC), tornando-se prescindível o exaurimento de diligências extrajudiciais a fim de se autorizar a penhora on line (artigo 655-A, do CPC). A antinomia aparente entre o artigo 185-A, do CTN (que cuida da decretação de indisponibilidade de bens e direitos do devedor executado) e os artigos 655 e 655-A, do CPC (penhora de dinheiro em depósito ou aplicação financeira) é superada com a aplicação da moderna Teoria do Dialógo das Fontes, idealizada pelo alemão Erik Jayme e aplicada, no Brasil, pela primeira vez, por Cláudia Lima Marques, a fim de preservar a coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e o novo Código Civil. Com efeito, consoante a Teoria do Diálogo das Fontes, as normas gerais mais benéficas supervenientes preferem à norma especial (concebida para conferir tratamento privilegiado a determinada categoria), a fim de preservar a coerência do sistema normativo. .. Deveras, a ratio essendi do artigo 185-A, do CTN, é erigir hipótese de privilégio do crédito tributário, não se revelando coerente "colocar o credor privado em situação melhor que o credor público, principalmente no que diz respeito à cobrança do crédito tributário, que deriva do dever fundamental de pagar tributos (artigos 145 e seguintes da Constituição Federal de 1988)" (REsp 1.074.228/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 07.10.2008, DJe 05.11.2008). Assim, a interpretação sistemática dos artigos 185-A, do CTN, com os artigos 11, da Lei 6.830/80 e 655 e 655-A, do CPC, autoriza a penhora eletrônica de depósitos ou aplicações financeiras independentemente do exaurimento de diligências extrajudiciais por parte do exeqüente. Da detida leitura dos excertos do julgado repetitivo antes destacados, extrai-se que a Corte local, nos acórdãos de fls. 20/33, 48/53 e 113/117, levou em conta questão juridicamente irrelevante ("a penhora on line mostra-se descabida, porquanto o resultado, na maioria das vezes, não é útil para saldar dívida" - fl. 116 ), portanto, inapta a afastar a incidência na espécie do entendimento consolidado no REsp 1.184.765/PA - Tema 425/STJ. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que, apesar de o § 8º do art. 543-C do CPC/73 - atual art. 1.030, V, c, do CPC/2015 - respaldar a manutenção, pelo Tribunal a quo, do acórdão que diverge da orientação fixada pelo STJ em julgamento de recurso repetitivo, "a melhor maneira de compatibilizar a ausência de efeito vinculante com o escopo visado pela legislação processual é entender, em abrangência sistemática, que a faculdade de manter o acórdão divergente da posição estabelecida por este Tribunal Superior em julgamento no rito do art. 543-C do CPC somente é admissível quando, no reexame do feito (art. 543-C, § 7º, do CPC), o órgão julgador, expressa e minuciosamente, identifica questão jurídica que não foi abordada na decisão do STJ e que diferencia a solução concreta da lide" (REsp 1.323.111/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5/11/2012). Confira-se, por pertinente, a ementa do referido julgado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA TEMPORÁRIA. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. ORIENTAÇÃO FIRMADA NO JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. INTELIGÊNCIA DA EFICÁCIA DO ART. 543-C DO CPC. 1. Se a relação entre empresa e mão de obra é regida pela Lei 6.019/1974, o ISS incide sobre prestação de serviços, e não apenas sobre taxa de agenciamento. 2. Entendimento consolidado no julgamento do Resp 1.138.205/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC. 3. Hipótese em que o Tribunal a quo consignou que o ISS deve recair apenas sobre taxa de agenciamento, pois o contrato social demonstra que a recorrida atua na locação de mão de obra. 4. In casu, a solução adotada é insuficiente, pois há necessidade de verificação do regime jurídico que disciplina a locação de mão de obra. 5. É improcedente o argumento apresentado no memorial da recorrida, isto é, de que o Poder Judiciário está legislando ao alterar a base de cálculo do ISS. Na realidade, houve apenas interpretação do art. 7º da Lei Complementar 116/2003 (abrangência do termo "preço do serviço"). 6. No mesmo sentido, a informação trazida de que há precedentes atuais dos Tribunais de Justiça dos Estados que contrariam o posicionamento firmado no RESP 1.138.205/PR não surte efeitos no presente julgado. 7. A dicção do art. 543-C, § 8º, do CPC inquestionavelmente prevê a faculdade de as instâncias de origem manterem, no reexame da causa, o acórdão que diverge da orientação fixada pelo STJ no julgamento de recurso repetitivo. 8. É necessário, entretanto, observar que a interpretação da norma em tela (art. 543-C, § 8º, do CPC) não pode ser feita exclusivamente pelo método literal. 9. A Lei 11.672/2008, ao introduzir a técnica de julgamento do recurso repetitivo, teve por principal objetivo reduzir a grande quantidade de processos idênticos que engessam a prestação jurisdicional nos tribunais brasileiros, sobretudo no STJ. 10. Dessa forma, a melhor maneira de compatibilizar a ausência de efeito vinculante com o escopo visado pela legislação processual é entender, em abrangência sistemática, que a faculdade de manter o acórdão divergente da posição estabelecida por este Tribunal Superior em julgamento no rito do art. 543-C do CPC somente é admissível quando, no reexame do feito (art. 543-C, § 7º, do CPC), o órgão julgador, expressa e minuciosamente, identifica questão jurídica que não foi abordada na decisão do STJ e que diferencia a solução concreta da lide. 11. Dito de outro modo, se não houver peculiaridade que excepcione entendimento fixado em julgamento de recurso repetitivo, a solução conferida pelo STJ deve ser aplicada ao caso concreto, sob pena de inviabilizar a vigência e o escopo do art. 543-C do CPC. 12. Em conclusão, é inaproveitável a singela afirmação de que há precedentes atuais, oriundos das Cortes locais, que continuam a não aplicar a orientação do STJ. A recorrida não cuidou de demonstrar quais os fundamentos utilizados para o descumprimento da decisão do STJ, tampouco que haja similitude entre o acórdão proferido no caso concreto e os paradigmas citados. 13. Recurso Especial provido para anular o acórdão hostilizado, com determinação de retorno dos autos ao Tribunal a quo, de maneira a ser feito o rejulgamento da causa conforme os parâmetros definidos no Resp 1.138.205/PR. (REsp 1.323.111/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 5/11/2012) ANTE O EXPOSTO, hei por bem, de ofício, cassar a decisão de fls. 119/127, ante o error in procedendo na refutação do juízo de conformação com o Tema 425/STJ, determinando, em consequência, o retorno dos autos à ilustrada Corte de origem para que, no juízo de retratação a que alude o art. 1.030, II, do CPC, o órgão colegiado decida em conformidade com a diretriz firmada no mencionado repetitivo. Publique-se. EMENTA