AREsp 2538213 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por IMOBILIÁRIA E CONSTRUTORA CONTINENTAL LTDA. contra a decisão que inadmitiu o recurso especial com fundamento na não demonstração de violação dos arts. 805, 835 e 866 do CPC e 4º da LINDB. Alega a agravante que os pressupostos de admissibilidade do recurso especial foram atendidos. Na contraminuta, a parte agravada aduz que o recurso apresentado pela executada, ora agravante, deve ser desprovido, pois a discussão do Tema n. 769 do STJ refere-se à Lei de Execução Fiscal e refere-se às demandas de direito público, que não é o caso dos autos. O recurso especial foi interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em agravo de instrumento nos autos de cumprimento de sentença de dívida civil. O julgado foi assim ementado (fl. 49): CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. Decisão que determina a penhora de 5% do faturamento bruto da executada. Manutenção da constrição. Penhora sobre o faturamento prevista no artigo 866 do CPC/2015. Deixou a devedora de indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos para a satisfação do crédito, o que impõe a manutenção do ato executivo. Inteligência do artigo 805, parágrafo único, do CPC. Percentual de 5% adequado, levando em consideração que o faturamento bruto justifica o patamar reduzido. Recurso desprovido. Os embargos de declaração opostos foram decididos nestes termos (fl. 77): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Inexistência de vícios no aresto. Função meramente integrativa do recurso. Pré-questionamento. Embargos rejeitados. No recurso especial, a parte aponta violação dos seguintes artigos: a) 4º da Lei n. 4.657/1942, pois o Tema n. 769 do STJ foi afetado a julgamento de recurso repetitivo, havendo ordem de suspensão; b) 805, parágrafo único, do CPC, pois a execução deve ocorrer de forma menos gravosa para o devedor; c) 835 do CPC, visto que a ordem de preferência para penhora não foi observada; d) 866 do CPC, porque a penhora sobre o faturamento deve ser medida excepcional. Requer o provimento do recurso para que se reforme o acórdão recorrido, determinando-se a suspensão da penhora sobre o faturamento até o julgamento do Tema n. 769 do STJ. Nas contrarrazões, a parte recorrida apresenta manifestação no mesmo sentido já mencionado. É o relatório. Decido Há duas questões em discussão: (a) saber se o Tema n. 769 do STJ deve ser aplicado ao caso; (b) saber se a penhora de 5% sobre o faturamento da empresa afronta o princípio da menor onerosidade. De início, necessário registrar que o Tema n.769 do STJ já foi julgado. I - Art. 4º da Lei n. 4.657/1942 A agravante alega ofensa ao art. 4º da LINDB, conforme trecho das razões recursais (fl. 95): Desta forma, é compreensão direta que em caso de ausência de previsão específica ao caso concreto, aplicar-se-á disposição legal que regulem casos semelhantes ao controvertido. Desta forma, tal como apresentado no presente agravo de instrumento, em razão do Tema 769 do STJ, posto que a constrição ora debatida perfaz em absoluto caso de analogia juris, até a resolução do Tema ora debatido na Corte Superior. .. Ao desacolher o pleito da recorrente quanto a suspensão da ordem até o devido pronunciamento do julgamento do recurso repetitivo, viola frontalmente o artigo 4º da Lei 4.657/1942, o qual declara expressamente que em caso de omissão da legislação o juiz julgará o feito de acordo com analogia, os costumes e princípios gerais do direito, não podendo este negar a devida prestação jurisdicional. A manutenção da decisão ora combatida, por certo viola o artigo 4º da Lei 4.657/1942, e consequentemente nega a Supremacia desta ilustre Corte, a qual determinou a suspensão de TODOS OS PROCESSOS QUE VERSEM SOBRE PENHORA SOBRE O FATURAMENTE, qual por óbvio se estende a caso em tela, devendo ser aplicado por analogia .. Sem razão, contudo. A controvérsia alusiva ao Tema n. 769 foi delimitada da seguinte maneira: Definição a respeito: i) da necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento; ii) da equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei 6.830/1980; e iii) da caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade. Sobre a questão, assim decidiu o Tribunal de origem (fls. 52-53): Anoto que a matéria será julgada pela 1ª Seção do STJ, que tem competência para julgar demandas envolvendo Direito Público. No Acórdão de relatoria do Min. Herman Benjamin, embora a afetação aparente ser abrangente para discutir a penhora de faturamento, houve expressa alusão à Lei de Execução Fiscal. Nota-se que o afetou o STJ foi a discussão envolvendo a penhora de faturamento, mas limitada a execuções fiscais. A afetação foi restrita aos créditos tributários, regidos por lei especial, de modo que não abrange créditos de Direito Privado, como aquele que o exequente (ora agravado) persegue na origem. Não fosse suficiente, o caso concreto não se amolda nem em tese ao precedente afetado pelo STJ. Isso porque as diligências anteriores para a efetivação da penhora restaram infrutíferas e não existe dinheiro ou outros bens penhoráveis, de modo que não se cogita de menor onerosidade ao devedor. Como mencionado, o Tema n. 769 do STJ já foi julgado pela Primeira Seção, tendo sido fixadas as teses relativas à penhora sobre o faturamento de empresas em execuções fiscais. Assim, quanto ao ponto, aplica-se ao caso a Súmula n. 83 do STJ, no sentido de que não se conhece de recurso especial quando o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. II - Arts. 805, 835 e 866 do CPC Quanto à ofensa aos referidos dispositivos, alega a agravante o seguinte (fls. 97-100): Resta inegável a violação ao artigo 835 do CPC, o qual preconiza que a penhora observará a ordem de preferência contida nos incisos do referido artigo. Com efeito, o recorrido não esgotou em absoluto as diligencias que lhe seriam devidas para poder alegar eventual justificativa hábil a justificar a realização de penhora sobre o faturamento. .. ASSIM, TAL DECISÃO COMO LANÇADA FAZ COM QUE O DEVEDOR SEJA PRIVADO DE CONSEGUIR REESTABELECER-SE NO MERCADO E ESTABILIZAR SEU OBJETO SOCIAL (COMERCIALIZAÇÃO DE LOTES/IMÓVEIS), QUANDO POR DECISÕES COMO ESTA, SE VÊ, PRIVADA DE EXERCER SUAS ATIVIDADES ECONÔMICAS AS QUAIS LHE PROPICIARIÃO MEIOS PARA QUITAÇÃO DE SUAS DÍVIDAS E OBRIGAÇÕES COM A SOCIEDADE E O ESTADO, LEVANDO ESTA À RUÍNA, ENTERRANDO-A E AFUNDANDO-A DE VEZ COM MAIS DÍVIDAS AS QUAIS NÃO PODERÁ ARCAR. .. Isso porque, conforme artigo 805, do mesmo diploma legal "quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado.", sendo assim, a incidência de tal princípio pressupõe a existência de meios mais eficazes para a satisfação do crédito exequendo de forma menos onerosa ao devedor, como é o caso sub judice. "In casu" o recorrido sequer tentou a busca de outros bens que, além de se situarem em classe anterior na ordem de gradação do artigo 835 do CPC, teriam boa liquidez, sendo facilmente convertidos em espécie, podendo, assim, garantir a execução sem que fosse determinada a prejudicial penhora sobre o faturamento da recorrente, a qual imputa em ônus extremamente excessivo, posto que coloca em riscos a continuidade de das atividades da recorrente. A referida penhora mostra excessiva, em flagrante desconformidade com o princípio da menor onerosidade ao devedor, o que tornará inviável o exercício da atividade da recorrente. .. Está claro que deduzir percentual da receita bruta da empresa recorrente inviabilizaria suas atividades empresariais, o que é vedado pelo artigo 866, §1º do CPC/154, o qual prevê que o percentual fixado para a realização da penhora do faturamento, não pode ser pequeno a ponto de alongar em demasia a satisfação do crédito, nem grande demais a ponto de inviabilizar as atividades do executado. Sobre a questão, verifica-se que o Tribunal assim decidiu (fls. 53-54): À vista das circunstâncias do caso concreto, andou bem o MM. Juízo de Primeira Instância ao determinar a penhora de parte do faturamento da devedora. Após tentativa de constrição de bens, foi aberta a via da penhora sobre o faturamento da executada, porque não se vislumbrou outro modo de satisfação do crédito, função primária da execução. .. No caso em tela, já houve tentativa de bloqueio de ativos financeiros da executada (ora agravante). Tal providência, porém, não foi suficiente para satisfação do crédito. Muito embora não seja possível desconsiderar o conteúdo jurídico do princípio da menor onerosidade ao devedor, não se deve perder de vista que a finalidade precípua do processo de execução ou da fase de cumprimento de sentença é a satisfação do crédito. .. Gasta a agravante laudas e laudas para sustentar que não deve ser mantida a constrição de seu faturamento e para alegar que não foi observada a ordem do artigo 835 do CPC na tentativa de constrição de bens, mas não gasta uma linha sequer para indicar qualquer outro meio com o escopo de alcançar a pronta solução do crédito. .. Sucede que não indicou a executada outros bens penhoráveis dotados de liquidez aptos a satisfazer o crédito perseguido pelo exequente, desperdiçando a oportunidade de fazê-lo nas razões recursais. .. Razoável manter a constrição, inclusive no tocante ao percentual fixado na origem de 5% do faturamento bruto, o que não onera em demasia a devedora. Conclui-se que o acórdão recorrido fundamentou a manutenção da penhora na razoabilidade e na proporcionalidade, sem comprovação de comprometimento das atividades da empresa, expressamente considerando que a ora agravante não apresentou bens à penhora, bem como que houve tentativa de bloqueio de valores, que foi infrutífera. Assim, a análise das alegações do recurso especial relativas à violação dos artigos mencionados inevitavelmente demandaria reexame do contexto fático-probatório considerado pelo Tribunal de origem, especialmente no que tange à capacidade financeira da empresa e ao impacto da penhora sobre suas atividades. Ainda que assim não fosse, o entendimento firmado na decisão recorrida está em conformidade com o do STJ. Veja-se: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO . SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA EM DINHEIRO. ORDEM DE PREFERÊNCIA DA PENHORA. CARÁTER RELATIVO. ALEGADA OFENSA AO ART . 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA . IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS QUE JUSTIFIQUEM A ALTERAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA . .. 2. Pacífico o entendimento desta Corte de que a ordem de preferência da penhora não tem caráter absoluto, podendo ser flexibilizada em atenção às particularidades do caso concreto. 3. Elidir as conclusões do aresto impugnado, bem como analisar o pleito da parte agravante, sobretudo no que tange às circunstâncias do caso que permitem a alteração da ordem de preferência estabelecida no art . 835 do CPC/2015, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta sede especial, a teor da Súmula N. 07/STJ. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt no AREsp n. 2.075.900/MS, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 13/12/2022, destaquei.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE SENTENÇA. ORDEM DE PREFERÊNCIA DE PENHORA. FLEXIBILIZAÇÃO DE ACORDO COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DE CADA HIPÓTESE. POSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. .. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, a ordem de preferência de penhora estabelecida no art . 835 do CPC não é absoluta, podendo ser mitigada à luz das circunstâncias de cada hipótese. .. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.105.792/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024, destaquei.) Por fim, o entendimento desta Corte quanto à inadmissibilidade de recurso quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida aplica-se não somente aos recursos especiais interpostos com base na alínea c mas também aos fundamentados na alínea a do permissivo constitucional (AgInt no AREsp n. 1.544.832/MA, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 5/12/2022; AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.729.384/PR, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022; e AgInt no REsp n. 2.026.907/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023). Conclui-se, portanto, pela incidência da Súmula n. 83 do STJ também com relação à matéria. III - Conclusão Ante o exposto, nego provimento ao agravo em recurso especial. Deixo de majorar os honorários advocatícios em desfavor da parte ora recorrente, diante da ausência de fixação na origem. Publique-se. Intimem-se. EMENTA