AREsp 1923368 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto contra a decisão que inadmitiu o recurso especial no qual RICARDO SOQUEIRO BRAVO se insurgiu, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO assim ementado (fls. 3.342/3.393): Apelação cível. Ação de improbidade administrativa movida pelo município de Duque de Caxias e pelo Ministério Público contra o Prefeito Municipal e diversos servidores. Contrato para a construção de uma praça em local ermo, celebrado no dia 29 de outubro de 2008, logo após a divulgação do resultado das eleições municipais em que derrotado o grupo do Prefeito. Prazo de 180 dias, alterado de forma manuscrita, por ressalva no instrumento, que foi reduzido para 60 dias. Pagamentos feitos com base em medições falsas, que atestaram obras não executadas. Decreto de perda das funções públicas e condenação ao ressarcimento dos danos materiais e morais coletivos. Recursos interpostos pelos réus e pelo Ministério Público, este último pretendendo a condenação dos litisdenunciados absolvidos. Manutenção da parte absolutória da sentença, ante os termos vagos da imputação, improvendo-se o recurso do Parquet. Réu condenado pelo mero visto em uma mera nota fiscal que merece ser absolvido, se aquele, pela fase do procedimento em que aposto, não traduz necessariamente envolvimento no ilícito. Provimento dos demais recursos para a exclusão do dano moral coletivo, que não constitui acréscimo necessário de cada sentença e pressupõe algo além da mera imoralidade do ato impugnado, mesmo que lesivo, e destarte somente pode ser incluído diante de prejuízos estranhos ao próprio ato, como o mau fornecimento de serviços públicos. Desprovimento do primeiro e do sexto apelos, provimento integral do terceiro apelo e provimento parcial dos demais. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 3.558/3.577). Nas razões de seu recurso especial, a parte agravante alega a violação aos arts. 357, §1º do Código de Processo Civil (CPC), pois não se permitiu ao recorrente apresentar alegações finais Argumenta violado o art. 1.022 do CPC, por ser o acórdão omisso acerca da imputação a todos os réus do ressarcimento do dano e da confissão realizada pela sociedade empresária ré, o que deveria atenuar a sua responsabilidade. Finaliza dizendo indevida a determinação de afastamento do cargo sem a devida demonstração de que estaria dificultando a instrução processual e, ainda, da perda de cargo eventualmente ocupado pelo condenado que não guarde relação com aquele em que praticado o ato ímprobo, violando, assim, o art. 20, parágrafo único, da Lei 8.429/1992. A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 4.080/4.136). O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo em recurso especial ora em análise. É o relatório. Conheço do agravo e passo ao exame do recurso especial. Na origem, o Município de Duque de Caxias ajuizou ação por improbidade administrativa contra o agravante e outros seis corréus diante da construção de uma praça, a Praça 51, no bairro de Xerém, que foi paga integralmente pelos cofres públicos sem que a obra fosse concluída. Na sentença, os pedidos foram julgados procedentes, tendo sido reconhecida a prática de ato de improbidade correspondente ao art. 10 da Lei 8.492/1992, condenando os réus ao ressarcimento dos danos, inclusive o dano moral coletivo, e, no tocante ao ora agravante, à perda da função pública, à suspensão dos direitos políticos por cinco anos, ao pagamento de multa no valor do dano, e à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios fiscais ou creditícios pelo prazo de três anos. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro ao analisar os apelos do Ministério Público e do ora agravante, deu parcial provimento ao recurso do réu para afastar o dano moral coletivo e deu provimento ao recurso do MP para enfatizar a presença do elemento subjetivo doloso e a tipificação dos arts. 9º e 10 da LIA (fl. 3.390/3.391): Pois bem, ainda que não existam provas suficientes da existência de uma estrutura hierárquica permanente para violação a certames licitatórios ou prova da percepção direta de vantagem econômica pelos réus Washington Reis, Ricardo Soqueiro Bravo, João Carlos Grilo Carletti e Guaraci de Figueiredo Nunes, há, sim, prova clara de que, neste caso concreto, os atos de improbidade praticados por eles foram concertados, como parte de uma engrenagem que tinha o dolo de desviar os recursos públicos destinados à construção da malfadada Praça 51. Como ponderado mais acima, o conjunto das circunstâncias indica de forma indubitável o envolvimento doloso dos réus Washington Reis, Ricardo Soqueiro Bravo, João Carlos Grilo Carletti e Guaraci de Figueiredo Nunes no ilícito administrativo cometido. Como não se cogita de nenhuma razão legítima para que uma praça seja "construída" com "urgência", com alteração injustificada de prazos e realização de pagamento sem a efetiva prestação do serviço, tudo leva à conclusão de que a obra jamais realizada possuía, sim, ao menos um propósito ilegítimo: permitir de qualquer modo a transferência de recursos para a empresa construtora, caracterizando-se verdadeiro enriquecimento ilícito, ainda que em proveito de terceiro. Repita-se que não há nenhum registro da suposta transferência das obras para uma outra praça do município, a qual de todo modo deveria ser feita pelas vias formais. Ademais, como já dito, além de a alteração não ter sido minimamente comprovada, não há nenhum registro que permita concluir que os serviços alegadamente prestados em local diverso contemplariam a integralidade do quanto seria gasto para a praça efetivamente contratada. Se houve o pagamento por um serviço que não foi efetivamente prestado, torna-se imperioso reconhecer que os atos dos réus acima mencionados acarretaram não somente lesão ao erário, como também enriquecimento ilícito em proveito de terceiro. Nesse tocante, a sentença apelada indicou expressamente que a conduta dos réus Washington Reis, Ricardo Soqueiro Bravo, João Carlos Grilo Carletti e Guaraci de Figueiredo Nunes acarretou o enriquecimento ilícito de terceiros, na forma prevista no artigo 10, inciso XII, da Lei de Improbidade. Também concluiu expressamente que "age m com má fé e desrespeito ao erário público" o prefeito e o secretário de obras que autorizam o pagamento de "tamanho montante de recursos e sequer visita m o local", assim como o fiscal de obras (efetivo ou substituto) que não se preocupa em comparecer ao local para aferir o progresso das atividades contratadas antes de atestar que foram concretizadas. Apesar disso, a sentença acabou por condená-los por atos de improbidade previstos no artigo 10 da Lei 8.429, na forma culposa, de modo que merece parcial provimento o apelo do Ministério Público, na parte em que requer a condenação dos quatro réus acima citados por atos de improbidade dolosos, previstos nos artigos 9, caput, e 10, caput, da Lei de Improbidade. Veja-se que, embora a conduta dos citados réus caracterize ato de improbidade doloso que causa enriquecimento ilícito de terceiro, o tipo de conduta está previsto no capítulo da Lei de Improbidade que trata de Dano ao Erário - qual seja, o artigo 10, inciso XII, da Lei 8.429, verbis"II - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente". A declaração falsa sobre obra pública está prevista no artigo 9º, inciso VI, da Lei 8.429 (verbis "VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei"), porém exige a percepção de vantagem econômica pelo agente público e, como já visto, não há prova robusta de que os réus tenham percebido diretamente alguma vantagem. O recurso especial devolve a esta Corte as seguintes questões: (a) direito às alegações finais; (b) negativa de prestação jurisdicional; (c) afastamento/perda da função pública. Analiso cada um dos tópicos separadamente. (A) Direito às alegações finais: O acórdão recorrido assim se manifestou no tocante à alegada incidência do art. 357 do CPC (fl. 3.379): Não há nulidade neste julgado por falta de oportunidade para oferecimento de alegações finais, que somente estão previstas, ou estavam, no Código passado, em seguida à colheita de provas, o que não aconteceu aqui se o julgamento da causa valeu-se exclusivamente das provas produzidas em sede de inquérito e que não tiveram a sua autenticidade questionada em momento algum. Igualmente equivocada a preliminar de violação do artigo 357, §1º. Primeiro porque a decisão saneadora que daria ensejo à aplicação do artigo antecede a entrada em vigor do Novo Código, porquanto datada de 27 de maio de 2015. E em segundo lugar porque eventual descumprimento do preceito não geraria nulidade da sentença, suprimindo quando muito o efeito estabilizador que resultaria da não apresentação de qualquer requerimento no prazo de 5 dias da decisão saneadora. De modo que a defesa aqui se mostra claramente abstrata. A peça recursal, todavia, não se insurge contra aqueles fundamentos, limitando-se a afirmar a violação ao devido processo legal. Não é possível afastar, assim, a incidência, por analogia, da Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal (STF), que estabelece: "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles." (B) Negativa de prestação jurisdicional: Verifico que inexiste a alegada violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, consoante se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade. Há expresso enfrentamento das particularidades que levaram à dosimetria das penas, além do reconhecimento da solidariedade entre os condenados ao ressarcimento dos danos. A propósito: Quanto ao ressarcimento ao erário, tem-se que a sentença foi precisa porquanto a condenação foi feita de forma parcial, e não envolveu a totalidade do contrato. Sua origem, da condenação, resulta de ter atestado, um mês após a celebração do contrato, a conclusão da primeira etapa das obras, coisa que já vimos não ter acontecido. Também com intuito meramente declaratório, parece evidente que a sentença não impôs condenações cumulativas. Os danos devem ser ressarcidos solidariamente, no limite da condenação de cada um. Em outras palavras, alguns réus são devedores solidários de R$1.000.000,00, de modo que se tudo for pago por um réu, a parte do apelante deverá ser calculada pró-rata (fl. 3.383). A alegação de que a confissão por parte de um dos corréus influiria na responsabilidade dos demais partícipes não resiste a uma mais profunda análise, tendo o juízo de primeiro grau e o Tribunal expressamente reconhecido a prática de ato ímprobo pelo ora recorrente, deve ele responder na forma da legislação disciplinante. Ressalto que julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa ao dispositivo de lei invocado. (C) Afastamento/perda da função pública: O acórdão recorrido deixou estampado que os réus interpuseram agravos de instrumento contra a decisão que dentre outras determinações afastou o recorrente do cargo cautelarmente, tendo aquela Corte provido os recursos "para ressalvar a impenhorabilidade dos salários e afastar, por falta de justificativa, o afastamento do cargo público e a quebra dos sigilos bancário e fiscal" (fl. 3.358). Não houve a devida impugnação deste fundamento, razão por que entendo ausente o interesse recursal neste particular. Por outro lado, no tocante à perda do cargo, o acórdão concluiu (fls. 3.382/3.383): Pois bem, a meu ver, é certo que a sanção de perda da função pública se restringe ao próprio Município em que cometido o ato de improbidade, mas não está restrita apenas ao cargo ocupado à época. Com efeito, de pouco valeria a punição da Lei de Improbidade se as sanções aplicadas pudessem ser contornadas com a nomeação do servidor para pasta distinta, com outro cargo ou outra função, de modo que a punição aflige o cargo, se o réu o detiver, bem como qualquer função pública no Município. Entretanto, isso não impede, pelo menos em tese, que o cidadão faça concurso para outros cargos, ou seja nomeado para outras funções em outros entes, quando então se analisará caso a caso os reflexos da sua condenação por improbidade. É o que se extrai do próprio texto legal, se compararmos as sanções impostas a pessoas físicas e jurídicas: o artigo 12 da Lei de Improbidade determina explicitamente que a proibição de contratar com a Administração Pública será aplicada por um período determinado, conforme cada tipo de conduta, porém não determina que a pessoa física estará impedida de prestar concurso ou exercer qualquer outra função por um período determinado ou indeterminado. Essa me parece ser a interpretação mais consentânea com os interesses e garantias envolvidos, a qual não leva necessariamente a um provimento do recurso do réu, por se limitar a um esclarecimento quanto aos limites da parte dispositiva da sentença. A discussão é conhecida por esta Corte Superior. A Primeira Seção, no âmbito de embargos de divergência, pacificou a discussão, reconhecendo que a pena de perda da função pública, prevista no art. 12 da Lei 8.429/1992, alcançará o cargo exercido pelo condenado quando do trânsito em julgado da decisão condenatória, não se limitando, assim, àquela função por ele desempenhada quando da prática do ato ímprobo. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SANÇÃO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. EXTENSÃO. CARGO OU FUNÇÃO OCUPADO NO MOMENTO DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO CONDENATÓRIA. 1. Cuida-se de embargos de divergência interposto com o fim de compor a interpretação dissidente entre as Turmas da Primeira Seção a respeito da extensão da penalidade de perda de função pública. À luz da interpretação dada pela Primeira Turma, a sanção de perda da função pública compreende apenas aquela de que se utilizou o agente público para a prática do ato ímprobo. Por outro lado, entende a Segunda Turma que a penalidade de perda da função pública alcança qualquer cargo ou função desempenhado no momento do trânsito em julgado da condenação. 2. A probidade é valor que deve nortear a vida funcional dos ocupantes de cargo ou função na Administração Pública. A gravidade do desvio que dá ensejo à condenação por improbidade administrativa é tamanha que diagnostica verdadeira incompatibilidade do agente com o exercício de atividades públicas. "A sanção de perda da função pública visa a extirpar da Administração Pública aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitação) moral e desvio ético para o exercício da função pública, abrangendo qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível" (REsp n. 924.439/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma. DJ de 19/8/2009). 3. O art. 12 da Lei n. 8.429/92 deve ser compreendido semanticamente, no que diz respeito à sanção de perda da função pública, como integrante de um sistema que repele a inserção no serviço público de pessoas cujo comportamento passado já sinalizou a pouca afeição aos valores entoados pelo art. 37 da CF/88. Em outras palavras, não se pode acoimar de ampliativa interpretação que prestigia os desígnios da Administração Pública, não obstante concorra com outra menos nociva ao agente, mas também menos reverente à tessitura normativa nacional. 4. Não parece adequado o paralelo entre a perda do cargo como efeito secundário da condenação penal e como efeito direto da condenação por improbidade administrativa. É que, reíta-se, a sanção de perda da função cominada pela Lei de Improbidade tem o propósito de expurgar da Administração o indivíduo cujo comportamento revela falta de sintonia com o interesse coletivo. 5. Nem se diga que tal pena teria caráter perene, pois o presente voto propõe que a perda da função pública abranja qualquer cargo ou função exercida no momento do trânsito em julgado da condenação. Incide uma limitação temporal da sanção. 6. Embargos de divergência não providos. (EDv nos EREsp n. 1.701.967/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, relator para acórdão Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 9/9/2020, DJe de 2/2/2021.) Tendo em conta a íntima vinculação entre o exercício do cargo/função pública com a moralidade administrativa e a insustentabilidade da manutenção no exercício das atividades públicas daquele que atenta gravemente contra a lei e os princípios administrativos, causando, com isso, danos ao erário ou enriquecendo ilicitamente, a Primeira Seção desta Corte Superior pacificou a interpretação do dispositivo, aclarando-lhe a norma no sentido de que a função perdida é aquela que eventualmente estiver sendo ocupada pelo condenado quando do trânsito em julgado da decisão condenatória, ainda que em cargo diverso daquele em que ocorreu a prática do ato de improbidade administrativa. Não deixo de considerar que o legislador, em 2021, quando da edição da Lei 14.230, procurou alterar o alcance da sanção em questão, dispondo no §1º do art. 12 da LIA: "A sanção de perda da função pública, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, atinge apenas o vínculo de mesma qualidade e natureza que o agente público ou político detinha com o poder público na época do cometimento da infração, podendo o magistrado, na hipótese do inciso I do caput deste artigo, e em caráter excepcional, estendê-la aos demais vínculos, consideradas as circunstâncias do caso e a gravidade da infração." Com a lei nova, em regra, a perda da função ocorreria no cargo público provido quando da prática do ato ímprobo. Excepcionalmente, a depender do cometimento de improbidade tipificada no art. 9º da LIA e da gravidade dos fatos, poderia haver a perda de qualquer outro vínculo que porventura o agente ostentasse quando do trânsito em julgado da decisão condenatória. A norma, no entanto, está com sua eficácia suspensa. O Supremo Tribunal Federal está analisando na ADI 7.236 vários dos dispositivos da Lei de Improbidade alterados pela Lei 14.230/2021, dentre eles o §1º do art. 12 da LIA, tendo deferido, em dezembro de 2022, medida cautelar suspendendo os efeitos da norma em questão. O julgamento da ADI já se iniciou, havendo voto do Ministro Alexandre de Moraes no sentido da inconstitucionalidade do §1º do art. 12 da Lei 8.429/1992, estando suspenso o julgamento nesta data diante do pedido de vista formulado pelo Ministro Gilmar Mendes. Diante deste cenário, permanece em vigor a redação original do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, incidindo, assim, a interpretação até o momento dada pela Primeira Seção desta Corte Superior no sentido de que a função pública perdida será aquela eventualmente ostentada pelo réu quando do trânsito em julgado da decisão condenatória, tenha ela ou não vínculo com o ato de improbidade cometido. Quanto ao ponto, deixo claro que, limitado pelo princípio da non reformatio in pejus, não havendo recurso do autor da ação, senão dos réus, a perda da função pública fica adstrita aos termos do acórdão recorrido, ou seja, à qualquer função pública ostentada pelo condenado vinculada ao Município de Duque de Caxias, já que o aresto permite a realização de concursos para entes diversos ou a nomeação para outras funções em outros entes, devendo-se analisar caso a caso os reflexos da sua condenação por improbidade. Assim, nego provimento ao recurso especial no tópico. Finalmente, enfatizo que a superveniência da Lei 14.230/2021 não altera a conclusão a que chegaram os julgadores na origem acerca da tipicidade da conduta do recorrente, tendo sido reconhecido o agir doloso por parte do demandado, presente a tipificação dos arts. 9º e 10 da LIA, e não tendo as penas aplicadas com base nos incisos I e II do art. 12 da LIA sofrido alteração em favor do condenado consideradas as novas normas constantes no novel édito legal. Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte e negar provimento ao recurso especial de RICARDO SOQUEIRO BRAVO. Publique-se. Intimem-se. EMENTA