AREsp 1581997 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL assim ementado (fls. 129/137): AGRAVO DE INSTRUMENTO - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - INDEFERIMENTO DA JUSTIÇA GRATUITA E PREPARO EM DOBRO - MATÉRIAS PREJUDICADAS - PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL E PRECLUSÃO CONSUMATIVA - REJEITADAS - MÉRITO - PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA QUE NÃO CONTEMPLA A PERDA DO CARGO PÚBLICO EFETIVO ANTERIORMENTE OCUPADO - DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO. Restam prejudicados os pedidos de indeferimento da justiça gratuita e de recolhimento em dobro do preparo se a parte recorrente, após intimada, efetua com regularidade o pagamento. Não se pode tolher o direito do agravante de ter seu recurso conhecido e apreciado pelo Tribunal, sob o pretexto de que houve apenas despacho de "cumpra-se", quando na verdade a discussão envolve a perda de seu cargo público ocupado no município de Ribas do Rio Pardo. A insurgência recursal não diz respeito quanto à dosimetria das sanções aplicadas na Ação Civil Pública, mas sim quanto à perda do Cargo de Engenheiro da municipalidade, questão que não foi objeto da condenação. Preclusão afastada. O art. 12 da Lei 8.429/92, quando cuida das sanções aplicáveis aos agentes públicos que cometem atos de improbidade administrativa, não contempla a hipótese de perda do cargo público. Prevê, sim, a perda da função pública, que deve ser entendida como aquela da qual se utilizava o agente para a prática do ato de improbidade. Nas razões de seu recurso especial, o Ministério Público argumenta que o acórdão contrariou os arts. 502 e 508 do Código de Processo Civil quando da reforma da decisão que determinou a perda do cargo público efetivo do recorrente, revolvendo matéria já decidida em fase anterior do processo, ocasião em que se determinou a "perda da função pública que eventualmente estiver sendo exercida no momento do trânsito em julgado" (fl. 166). Aduz ofendido o art. 12, inciso III, da Lei 8.429/1992 , pois a pena de perda da função pública alcança o cargo de engenheiro civil atualmente ostentado, e não apenas a função de Prefeito Municipal exercida à época. A parte adversa não apresentou contrarrazões (fl. 172). O recurso não foi admitido na origem, razão da interposição do presente agravo (fls. 185/196). É o relatório. A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial. O presente recurso é interposto contra acórdão que, em agravo de instrumento interposto no curso do cumprimento de sentença condenatória transitada em julgado e prolatada em ação por improbidade administrativa, reconheceu que a pena de perda da função se aplica ao cargo ocupado quando da prática do ato ímprobo e não de função diversa desempenhada agora quando da execução de Engenheiro Civil no Município de Ribas do Rio Pardo/MS. Ao analisar a alegação de preclusão e, após, quanto à perda da função, o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul afirmou (fls. 134): No presente caso, colhe-se que o agravante sofreu condenação por improbidade administrativa por atos praticados no exercício de seu mandato eletivo como prefeito municipal de Ribas do Rio Pardo, nos anos de 2009 a 2012, sendo condenado a: "I - perda da função pública; II - suspensão dos direitos políticos por três anos; III - multa de quatro vezes o valor da última remuneração percebida quando prefeito municipal, devidamente atualizada pelo IGP-M (FGV). In casu, como se vê, a insurgência recursal não diz respeito quanto à dosimetria das sanções aplicadas na Ação Civil Pública, mas sim quanto à perda do Cargo de Engenheiro da municipalidade, questão que não foi objeto da condenação. .. A partir do significado das expressões acima mencionadas, verificou- se que a condenação sofrida pelo agravante foi em razão da função pública ocupada na época (Prefeito Municipal), e não em razão do cargo público de engenheiro da municipalidade. .. Como se vê, o art. 12 da Lei 8.429/92, quando cuida das sanções aplicáveis aos agentes públicos que cometem atos de improbidade administrativa, não contempla a hipótese de perda do cargo público. Prevê, sim, a perda da função pública, que deve ser entendida como aquela da qual se utilizava o agente para a prática do ato de improbidade. .. Logo, considerando que a condenação sofrida pelo agravante não teria relação com o cargo público efetivo ocupado, a reforma do decisum é medida que se impõe. Os fundamentos constantes no acórdão no sentido de que não se poderia ter violado a coisa julgada porque não se confundiriam a dosimetria das sanções aplicadas na ação com a determinação de perda cargo de engenheiro atualmente exercido pelo condenado não resistem a uma análise mais aprofundada. Em 2015, o réu foi condenado em decisão cujo dispositivo reproduzo: Posto isso, com fulcro no artigo 269, I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTE, a presente ação civil de improbidade administrativa que o Ministério Público Estadual move em face de Roberson Luiz Moureira para o fim de condená-lo pela prática de ato de improbidade e, assim, APLICAR-LHE as sanções previstas no artigo 12, inciso III da Lei nº 8.429/92, quais sejam: (i) perda da função pública que eventualmente estiver sendo exercida no momento do trânsito em julgado; (ii) suspensão de direitos políticos por três anos; (iii) multa de quatro vezes o valor da última remuneração percebida quando prefeito municipal, devidamente atualizada pelo IGP-M (FGV); e (iv) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Não houve a indicação de que a decisão em questão tenha sido alterada quando do julgamento do recurso de apelação. Pelo contrário, o Ministério Público afirma ter transitado em julgado a pena na forma como transcrito, não tendo o Tribunal afirmado o contrário. Diante desta constatação, não poderia o Tribunal, sem violar a coisa julgada, alterar o que na fase cognitiva se tornou indiscutível. Não fosse suficiente a suficiente essa conclusão, após algum dissenso entre as Turma integrantes da 1ª Seção desta Corte Superior, no âmbito de embargos de divergência houve a pacificação da controvérsia, prevalecendo a interpretação de que a pena de perda da função pública, prevista no art. 12 da Lei 8.429/1992, alcançará o cargo exercido pelo condenado quando do trânsito em julgado da decisão condenatória, não se limitando, assim, àquela função por ele exercida à época da prática do ato ímprobo. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SANÇÃO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. EXTENSÃO. CARGO OU FUNÇÃO OCUPADO NO MOMENTO DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO CONDENATÓRIA. 1. Cuida-se de embargos de divergência interposto com o fim de compor a interpretação dissidente entre as Turmas da Primeira Seção a respeito da extensão da penalidade de perda de função pública. À luz da interpretação dada pela Primeira Turma, a sanção de perda da função pública compreende apenas aquela de que se utilizou o agente público para a prática do ato ímprobo. Por outro lado, entende a Segunda Turma que a penalidade de perda da função pública alcança qualquer cargo ou função desempenhado no momento do trânsito em julgado da condenação. 2. A probidade é valor que deve nortear a vida funcional dos ocupantes de cargo ou função na Administração Pública. A gravidade do desvio que dá ensejo à condenação por improbidade administrativa é tamanha que diagnostica verdadeira incompatibilidade do agente com o exercício de atividades públicas. "A sanção de perda da função pública visa a extirpar da Administração Pública aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitação) moral e desvio ético para o exercício da função pública, abrangendo qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível" (REsp n. 924.439/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma. DJ de 19/8/2009). 3. O art. 12 da Lei n. 8.429/92 deve ser compreendido semanticamente, no que diz respeito à sanção de perda da função pública, como integrante de um sistema que repele a inserção no serviço público de pessoas cujo comportamento passado já sinalizou a pouca afeição aos valores entoados pelo art. 37 da CF/88. Em outras palavras, não se pode acoimar de ampliativa interpretação que prestigia os desígnios da Administração Pública, não obstante concorra com outra menos nociva ao agente, mas também menos reverente à tessitura normativa nacional. 4. Não parece adequado o paralelo entre a perda do cargo como efeito secundário da condenação penal e como efeito direto da condenação por improbidade administrativa. É que, reíta-se, a sanção de perda da função cominada pela Lei de Improbidade tem o propósito de expurgar da Administração o indivíduo cujo comportamento revela falta de sintonia com o interesse coletivo. 5. Nem se diga que tal pena teria caráter perene, pois o presente voto propõe que a perda da função pública abranja qualquer cargo ou função exercida no momento do trânsito em julgado da condenação. Incide uma limitação temporal da sanção. 6. Embargos de divergência não providos. (EDv nos EREsp n. 1.701.967/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, relator para acórdão Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 9/9/2020, DJe de 2/2/2021.) ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGADA IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, EM RECURSO ESPECIAL, DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DAS SANÇÕES IMPOSTAS. ACÓRDÃO PARADIGMA QUE NÃO EXAMINOU O MÉRITO DA CONTROVÉRSIA, APLICANDO A SÚMULA 7/STJ. REVISÃO DE APLICAÇÃO DE REGRA TÉCNICA DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ART. 1.043, I E III, DO CPC/2015. ABRANGÊNCIA DA SANÇÃO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA. CARGO OCUPADO NO MOMENTO DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO CONDENATÓRIA. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, INTERPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, PARCIALMENTE CONHECIDOS, E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, INTERPOSTOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, CONHECIDOS E PROVIDOS. I. Embargos de Divergência interpostos contra acórdão da Primeira Turma do STJ publicado na vigência do CPC/2015. II. Na origem, o ora embargado, ex-Presidente da Câmara de Vereadores de Teresópolis/RJ, foi condenado pela prática de ato de improbidade administrativa, consubstanciado na contratação de parentes de Vereadores para ocuparem cargos comissionados, em situação de nepotismo, sem a devida e prévia autorização legislativa, criando os cargos. A sentença julgou procedente o pedido, aplicando, ao réu, as sanções de ressarcimento do dano causado ao Erário - correspondente ao total das remunerações percebidas pelos parentes dos Vereadores que foram nomeados para ocupar cargos em comissão, em situação de nepotismo, por concluir que não cumpriam eles jornada de trabalho -, perda da função pública que estiver exercendo por ocasião do trânsito em julgado da decisão condenatória e suspensão de direitos políticos, pelo prazo de cinco anos. A sentença foi mantida, pelo Tribunal de origem, com fundamento nos arts. 10, XII, e 11 da Lei 8.429/92. No acórdão ora embargado, a Primeira Turma do STJ, por maioria, conheceu, em parte, do Recurso Especial interposto pelo réu, e, nessa extensão, deu-lhe parcial provimento, "para estabelecer que a perda de função pública do recorrente fique limitada ao cargo de vereador ou suplência, bem como para substituir a reparação do dano que lhe foi imposta por multa de 3 vezes o valor da remuneração percebida à época dos fatos", concluindo, em "relação à obrigação de reparar o dano causado ao erário, correspondente ao total das remunerações percebidas pelos parentes dos vereadores que foram nomeados indevidamente para ocupar cargos em comissão, (..) que tal imposição afigura-se indevida - considerando que o serviço público foi desenvolvido -, sob pena de configurar enriquecimento ilícito por parte da Administração". III. O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro interpõe Embargos de Divergência, insurgindo-se quanto ao exame do mérito, pelo acórdão embargado, da matéria relativa à proporcionalidade e razoabilidade da sanção de ressarcimento ao Erário, pelo réu, das remunerações percebidas pelos parentes de Vereadores que foram nomeados para exercer cargo em comissão, em situação de nepotismo. Sustenta que o acórdão embargado, ao assim decidir, divergiu do entendimento adotado pela Segunda Turma do STJ, no julgamento do AgRg no REsp 1.500.812/SE (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 28/05/2015), segundo o qual "a análise da pretensão recursal no sentido de que sanções aplicadas não observaram os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, com a consequente reversão do entendimento manifestado pelo Tribunal de origem, exige o reexame de matéria fático-probatória dos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ". O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro e o Ministério Público Federal insurgem-se, ainda, nos respectivos Embargos de Divergência, contra o acórdão embargado, no ponto em que limitou a perda do cargo público àquele que servira de instrumento à prática do ato ímprobo, apontando, como paradigmas, acórdãos de mérito. IV. O art. 1.043, I e III, do CPC/2015 exige, para o cabimento de Embargos de Divergência, que os acórdãos confrontados, embargado e paradigma, sejam de mérito. A previsão do art. 1.043, III, do CPC/2015, na forma da jurisprudência, "na esteira dos princípios da instrumentalidade das formas e da primazia da resolução de mérito (art. 4º, CPC), vem afirmar o cabimento de embargos de divergência contra julgados que, por um equívoco de técnica de julgamento, a despeito de terem examinado o mérito da controvérsia, não conhecem de recurso ou pedido, quando o resultado de julgamento mais adequado seria o da improcedência" (STJ, AgRg nos EREsp 1.393.786/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 02/12/2016). V. Assim, à luz do CPC/2015, permanece válida a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não cabem Embargos de Divergência com a finalidade de discutir regra técnica de admissibilidade de Recurso Especial ou eventual equívoco quanto ao exame dos requisitos de admissibilidade do apelo nobre, tais como aqueles referentes à deficiência de fundamentação, ausência de prequestionamento, ao reexame de provas - tal como ocorre, no caso -, à comprovação do dissídio jurisprudencial. Nesse sentido: STJ, AgInt nos EAREsp 1.268.264/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, DJe de 07/12/2020; AgRg nos EREsp 1.393.786/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe de 02/12/2016; AgInt nos EREsp 1.551.941/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 03/03/2017. VI. Com efeito, "é pacífico o entendimento desta Corte Superior de que os embargos de divergência não se prestam para reverter os critérios de admissibilidade do recurso especial. Precedentes. A Lei nº 13.256/2016, ao revogar o inciso II do artigo 1.043 do Código de Processo Civil de 2015, aboliu expressamente a possibilidade do cabimento de embargos de divergência para discussão em torno do juízo de admissibilidade do recurso especial" (STJ, AgInt nos EREsp 1.114.692/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 13/03/2017). VII. Nesse contexto, os Embargos de Divergência, interpostos pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, não merecem conhecimento, no ponto em que defendem a impossibilidade de revisão, em Recurso Especial, da proporcionalidade e razoabilidade de sanções impostas por ato de improbidade administrativa, por entender aplicável o óbice da Súmula 7/STJ, tal como ocorrera no julgado, sobre o assunto, indicado como paradigma, que - diversamente do acórdão ora embargado - não apreciou o mérito da controvérsia. Descabidos, porém, no ponto, Embargos de Divergência, para discussão de regra técnica de admissibilidade de Recurso Especial, como se pretende, in casu. VIII. A controvérsia então existente entre as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ - sobre a abrangência da sanção de perda da função pública, em ações por improbidade administrativa - foi dirimida, em 09/09/2020, com o julgamento dos EREsp 1.701.967/RS (Rel. p/ acórdão Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe de 02/02/2021). Na ocasião, prevaleceu o entendimento adotado pela Segunda Turma, no sentido de que "a sanção de perda da função pública visa a extirpar da Administração Pública aquele que exibiu inidoneidade (ou inabilitação) moral e desvio ético para o exercício da função pública, abrangendo qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao tempo da condenação irrecorrível" (REsp n. 924.439/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma. DJ de 19/8/2009)" (STJ, EREsp 1.701.967/RS, Rel. p/ acórdão Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 02/02/2021). IX. Embargos de Divergência, interpostos pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, parcialmente conhecidos, e, nessa extensão, providos. Embargos de Divergência, interpostos pelo Ministério Público Federal, conhecidos e providos. (EREsp n. 1.766.149/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 12/5/2021, DJe de 17/5/2021.) A retumbante pena da perda da função pública visa ao afastamento do agente ímprobo do serviço público. A acepção utilizada pelo legislador no art. 12 da LIA para a locução "função pública" tem sentido amplo, abrangendo não só a função, estrito senso, enquanto "atribuição ou o rol de atribuições cometido a determinado agente público para a execução de serviços eventuais ou transitórios" (Gasparini, Diógenes, in Direito administrativo, SRV Editora LTDA, 2011. E-book. ISBN 9788502149236), como o próprio posto ocupado para o exercício das atividades ao servidor cometidas (cargo), que para Hely Lopes Meirelles "é o lugar instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei" (in Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Jus Podivm/Malheiros, 44ª ed., p. 450). Tendo em conta a íntima vinculação entre o exercício do cargo/função pública com a moralidade administrativa e a insustentabilidade da manutenção no exercício das atividades públicas daquele que atenta contra a lei e os princípios administrativos, a Primeira Seção desta Corte Superior pacificou a interpretação do dispositivo, aclarando-lhe a norma no sentido de que a função perdida é aquela que eventualmente estiver sendo ocupada pelo condenado quando do trânsito em julgado da decisão condenatória, ainda que em cargo diverso daquele em que ocorreu a prática do ato de improbidade administrativa. Assim se decidiu de modo, inclusive, a evitar que o mero transcurso do tempo, em relação a cargos eletivos, a demissão do agente, ou mesmo o abandono do cargo e a realização de novo concurso ou nova eleição torne inócuo o dispositivo legal. Não deixo de considerar que o legislador, em 2021, quando da edição da Lei 14.230, procurou alterar o alcance da sanção em questão, dispondo no §1º do art. 12 da LIA: "A sanção de perda da função pública, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, atinge apenas o vínculo de mesma qualidade e natureza que o agente público ou político detinha com o poder público na época do cometimento da infração, podendo o magistrado, na hipótese do inciso I do caput deste artigo, e em caráter excepcional, estendê-la aos demais vínculos, consideradas as circunstâncias do caso e a gravidade da infração." Com a lei nova, em regra, a perda da função ocorreria no cargo público provido quando da prática do ato ímprobo. Excepcionalmente, a depender do cometimento de improbidade tipificada no art. 9º da LIA e da gravidade dos fatos, poderia haver a perda de qualquer outro vínculo que porventura o agente ostentasse quando do trânsito em julgado da decisão condenatória. A norma, no entanto, está com sua eficácia suspensa. O Supremo Tribunal Federal está analisando na ADI 7.236 vários dos dispositivos da Lei de Improbidade alterados pela Lei 14.230/2021, dentre eles o §1º do art. 12 da LIA, tendo concedido, em dezembro de 2022, medida cautelar suspendendo os efeitos da norma em questão. O julgamento da ADI já se iniciou, havendo voto do Ministro Alexandre de Moraes no sentido da inconstitucionalidade do §1º do art. 12 da Lei 8.429/1992, estando suspenso o julgamento nesta data diante do pedido de vista formulado pelo Ministro Gilmar Mendes. Diante deste cenário, permanece em vigor a redação original do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, incidindo, assim, a interpretação até o momento dada pela Primeira Seção desta Corte Superior no sentido de que a função pública perdida será aquela eventualmente ostentada pelo réu quando do trânsito em julgado da decisão condenatória, tenha ela ou não vínculo com o ato de improbidade cometido. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, restabelecendo a decisão de primeiro grau no sentido da perda da função pública ostentada pela parte ré quando do trânsito em julgado. Publique-se. Intimem-se. EMENTA