AREsp 2451998 - DECISAO

DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por JACKELINE ALESSANDRA DA SILVA YAMAMOTO em face de decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, que negou admissibilidade a recurso contra acórdão assim ementado (e-STJ fls. 269/270): APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DECLASSIFICAÇÃO PROFISSIONAL C/C PEDIDO DE PROGRESSÃO FUNCIONAL C/C COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS. EFEITOS DO APELO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. AUXILIAR DE ATIVIDADES EDUCATIVAS. EQUIPARAÇÃO SALARIAL AO CARGO DE PROFESSOR. RECEBIMENTO DO PISO SALARIAL NACIONAL DO MAGISTÉRIO. IMPOSSIBILIDADE. FUNÇÕES DISTINTAS. AFRONTA AO ARTIGO 37, INCISO II DA CF/1988. CONCURSO PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DO IRDR Nº 5174796.58.2020 DO TJGO. PREQUESTIONAMENTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Não se aplica ao presente caso o IRDR nº 5174796.58.2020, pois, a tese fixada, naquele feito, abarca situação fática e contexto completamente diversos. 2. A concessão de efeito suspensivo à apelação cível, sujeita-se aos requisitos do artigo 1.012, § 4º, CPC/2015, quais sejam, a probabilidade de provimento do recurso e o risco de dano grave, ou de difícil reparação. Uma vez não demonstrados, no presente recurso, aplica-se a regra geral do citado artigo, com o recebimento do apelo apenas no efeito devolutivo. 3. O artigo 37, incisos II e XIII, da CF/1988, estabelece que a investidura em cargos públicos depende de prévia aprovação em concurso público para o cargo pretendido, sendo vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de vencimentos de pessoal do serviço público. 4. As Leis 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional) e 11.738/2008 não promoveram a equiparação do cargo de Auxiliar de Atividades Educativas ao de Professor. 5. As atribuições das atividades do cargo de Professor são distintas, com maiores responsabilidades, uma vez que é função destes profissionais ministrar aulas, aplicar avaliações e, por conseguinte, atribuir notas aos alunos. 6. Não comporta o acolhimento o pleito de percepção do piso nacional do magistério, em atenção à Súmula Vinculante 37 do STF e, também, da Súmula 71, do TJGO, pois a Apelante não foi aprovada para o cargo de Professor, mas sim como Auxiliar de Atividades Educativas. 7. Afigura-se irrelevante a referência expressa aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, pois o exame da controvérsia, à luz dos temas invocados, é suficiente para caracterizar o prequestionamento da matéria. 8. Majora-se os honorários advocatícios de sucumbência, fixados na origem, no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, para 13% (treze por cento), nos termos do art. 85, §11 do CPC/215, observada a suspensão da exigibilidade, por forçado art. 98, § 3º, do referido diploma legal. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. Nas razões do recurso especial, interposto com base no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, a agravante alega, em síntese, violação aos arts. 61, I, II e III, 67, I a VI, e § 2º da Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Base da Educação Nacional), art. 1º e seguintes da Lei nº 11.738/08, bem como ao art. 1º e seguintes da Lei Municipal nº 7997/2000 e ao art. 255, §§ 1º e 2º, da Lei Orgânica do Município de Goiânia. Sustenta que possui todos os requisitos necessários para a sua adequação como Profissional da Educação Escolar Básica, fazendo jus, por conseguinte, aos direitos dela decorrente, inclusive ao piso salarial nacional do magistério e à aposentadoria especial. Aduz que "a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional passou a considerar todos os trabalhadores em educação, portadores de diploma em curso técnico ou superior em área pedagógica ou afim, como Profissionais da Educação Escolar Básica, sendo evidente que, pela própria descrição do Recorrido, as funções desempenhadas pela a Recorrente são as mesmas desempenhadas pelos profissionais de magistério, sendo devido o piso salarial correspondente" (e-STJ fl. 303). Ademais, alega que "não há que se falar em "aproveitamento" ou "reenquadramento" de cargos, haja vista que a Recorrente é concursada, havendo tão somente o direito à reclassificação ao cargo de professor, para fins de direito, uma vez que a nomenclatura diversa do cargo, com idênticas atribuições, é somente para o Recorrido se furtar de promover o pagamento do piso nacional do magistério" (e-STJ fl. 303). Sustenta que "este foi justamente o entendimento do próprio Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, quando ao julgar o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas -IRDR nº. 5174796-58.2020.8.09.0000 firmou o entendimento de que servidores como a Recorrente, que exercem a função de magistério e cumprem os requisitos das Leis 9.394/96 e 11.738/08, possuem o direito ao piso salarial, independentemente da denominação dada ao cargo ocupado pelo profissional" (e-STJ fl. 303). Aduz que "tem-se por inequívoca a necessidade de adequação do cargo da Recorrente, com a concessão de todos os benefícios pertinentes, notadamente adequação na carreira de magistério, piso salarial nacional e aposentadoria especial do magistério, nos termos requeridos na inicial dos autos originários" (e-STJ fl. 305). Por fim, sustenta que "se enquadra perfeitamente nos requisitos exigidos para ser considerada Profissional da Educação Escolar Básica, nos termos da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, pois é trabalhadora em educação, possuindo ensino superior em área de pedagogia ou afim, possuindo, portanto, todos os direitos pertinentes ao Profissional da Educação Escolar Básica, assim como os demais professores. O direito da Recorrente nasce, não apenas de sua formação profissional, mas também do exercício da função de magistério, ou seja, não é apenas porque é formada na área da educação, mas sim, porque EFETIVAMENTE exerce a função pedagógica. As funções exercidas, portanto, enquadram-se nas funções de magistério, já que a Recorrente exerce a sua função "nos agrupamentos com as crianças, junto coma professora Regente no trabalho pedagógico, participa dos planejamentos semanais e mensais e na ausência do professor permanece no agrupamento com as crianças desempenhando suas funções de acordo com regimento interno", conforme preconiza o seu Estatuto" (e-STJ fl. 305). Além disso, conclui que "o cargo ocupado pela Recorrente - Auxiliar de Atividades Educativas e a função exercida - Professora Auxiliar, enquadram-se nas funções de magistério, pois além de ser portadora de diploma do curso de Habilitação Específica para o Magistério, exerce, ainda, função de assessoramento pedagógico e orientação, não tratando de funções de auxílio, mas efetivamente pedagogias" (e-STJ fl. 306). Em suas contrarrazões, o agravado pugna pelo não conhecimento do recurso ou, alternativamente, pelo seu não provimento. O em. Vice-Presidente do Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial aduzindo que a análise da controvérsia demandaria o exame da matéria fático-probatória, incidindo a Súmula nº 7/STJ, e que o recurso especial não seria a sede própria para discussão referente a lei local, aplicando-se, por analogia, a Súmula nº 280/STF. Nas razões do agravo, a agravante impugnou especificamente os fundamentos da decisão de inadmissibilidade. Contraminuta ao agravo apresentada às e-STJ fls. 589/593. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos recursais do agravo e tendo a agravante impugnado o fundamento da decisão agravada, passo ao exame do recurso especial. Quanto a alegada violação ao art. 1º e seguintes da Lei Municipal de Goiânia nº 7997/2000, bem como ao art. 255, §§ 1º e 2º, da Lei Orgânica do Município de Goiânia, incide, por analogia, a Súmula nº 280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário." No que tange à ofensa aos arts. 61, I, II e III, 67, I a VI, e § 2º, da Lei nº 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Base da Educação Nacional), e ao art. 1º da Lei nº 11.738/08, o Tribunal de origem consignou que a agravante, embora portadora de curso superior em Pedagogia, exerce as atividades do cargo de Auxiliar de Atividades Educativas, não comprovando que desempenha atividades em sala de aula, correspondente ao cargo de professor (identidade de atribuições), ou que fornece suporte pedagógico, com função de direção, administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares de educação básica, conforme exige o art. 2º, § 2º, da Lei nº 11.738/08. Destacam-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão recorrido (e-STJ fls. 275/278): Como visto, a Apelante, ocupante do cargo de Auxiliar de Atividade Educativa, pleiteou a sua equiparação com os profissionais da carreira do magistério, e o recebimento do respectivo piso salarial nacional, com o pagamento retroativo das diferenças salariais devidas, acrescidos dos consectários legais. .. Com efeito, inexiste a possibilidade de enquadramento automático dos Auxiliares de Atividades Educativas ao cargo de professor, cujas atribuições são distintas, com maiores responsabilidades para esta última categoria. Como é notório, a função dos professores é ministrar aulas, aplicar avaliações e, por conseguinte, atribuir notas aos alunos, diferente, portanto, das atividades dos Auxiliares de Atividades Educativas, disciplinadas na Lei nº 9.128, de 29 de dezembro de 2011 (que dispõe sobre o Plano de Cargos, Carreiras e Vencimentos dos Trabalhadores Administrativos da Educação do Município de Goiânia e dá outras providências). O anexo V, da mencionada lei define as atividades desenvolvidas pelos Auxiliares de Atividades Educativas, veja-se: - TÍTULO DO CARGO: AUXILIAR DE ATIVIDADES EDUCATIVAS - DESCRIÇÃO SUMÁRIA: Auxilia os professores nas atividades voltadas para o desenvolvimento integral das crianças e/ou educandos, responsabilizando-se pelo: cuidado com a alimentação, descanso e higienização dos alunos e dos utensílios de uso comum; recebimento e entregadas crianças aos pais ou responsáveis; organização dos materiais pedagógicos e equipamentos utilizados nas aulas e oficinas; acompanhamento de educandos em traslados, quando for o caso; e, deforma mais individualizada, cuidado aos alunos com necessidades de apoio nas atividades de higiene, alimentação e locomoção que exijam auxílio constante no cotidiano escolar. - REQUISITOS PARA INGRESSO NO CARGO: Ensino Médio Completo e aprovação em concurso público. Apesar de a Apelante comprovar que possui diploma de Formação para o Magistério de 1º grau de 1ª a 5ª série do ensino fundamental, com o direito ao exercício do magistério nos cinco anos iniciais do Ensino Fundamental (mov. nº 01, doc. 05), ela não foi aprovada em concurso público para o exercício do magistério, e sim, para o cargo de Auxiliar de Atividades Educativas I - Administrativo, empossada em 23/02/2011 (mov. nº 01, doc. 07). E enquanto ocupante do cargo de Auxiliar de Atividades Educativas, a Apelante não logrou corroborar que desempenha atividades em sala de aula, correspondente ao cargo de professor (identidade de atribuições), ou que fornece suporte pedagógico, com função de direção, administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares de educação básica, conforme exige o art. 2º, §2º, da Lei federal nº 11.738, de 16 de julho de 2008. Inclusive, como bem pontuado pelo magistrado de primeiro grau, o cargo ocupado pela Apelante é regido por lei própria, qual seja, a Lei Municipal nº 9.128/2011, que estrutura três carreiras: Agente de Apoio Educacional, Assistente administrativo Educacional - equiparado ao profissional de educação desde que preenchidos os requisitos previstos na Lei nº 9.394/96 e Lei nº 11.738/08 - e Auxiliar de Atividades Educativas (art. 10). Por sua vez, o Plano de Carreira do Magistério, Lei Municipal nº 7.997/2000, conta com um único cargo: o de Profissional da Educação - PE I ou II (Professores e Especialistas em Educação). Desse modo, a ela não foi concedido o automático direito de perceber o piso salarial nacional, previsto na Lei Federal nº 11.738/2008. Rever esse entendimento demandaria, necessariamente, amplo reexame da matéria fático-probatória, procedimento vedado em sede de recurso especial ante o óbice previsto na Súmula nº 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Diante do exposto, com base no art. 932, III, do CPC/2015 c/c o art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. AUXILIAR DE ATIVIDADES EDUCATIVAS DO MUNICÍPIO DE GOIÂNIA. PISO SALARIAL NACIONAL DO MAGISTÉRIO. VIOLAÇÃO A LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA Nº 280/STF. OFENSA AOS ARTS. 61, I, II E III, 67, I A IV, E § 2º, DA LEI Nº 9.394/96 E AO ART. 1º DA LEI Nº 11.738/08. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DESEMPENHO DE ATIVIDADES DE MAGISTÉRIO OU DE SUPORTE PEDAGÓGICO. REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.